Inleidend verweerschrift Mr Meijers onvoldoende
Mr. G. Meijers heeft op 5 april 2007 in de strafzaak tegen zijn cliënt J.D.T.P. een inleidend verweerschrift opgesteld met het oogmerk het strafrechtelijk onderzoek tegen zijn cliënt te doen beëindigen.
SOBI heeft op verzoek van de NOS (Lex Runderkamp) onderzocht of dit verweerschrift (parketnummer 13/077040-04) tot de conclusie moet leiden dat er geen ruimte is voor redelijke twijfel aan het zakelijke karakter van de (indirecte) betalingen van ƒ 27,5 miljoen en 4 miljoen euro van Endstra aan P.
Conclusie SOBI
In het verweerschrift wordt niet aannemelijk gemaakt dat uitsluitend zakelijke motieven grondslag voor de betalingen van Endstra aan P. geweest kunnen zijn.
Onderbouwing conclusie SOBI
In strafzaken moet het Openbaar Ministerie bewijzen dat een verdachte schuldig is aan het ten laste gelegde. Wanneer een advocaat echter op voorhand wil aantonen dat zijn cliënt zó duidelijk onschuldig is dat het strafrechtelijk vooronderzoek tegen zijn cliënt moet worden gestaakt, zoals Mr. Meijers wil betogen, trekt hij bewijslast naar zich toe, althans naar zijn cliënt. Met zijn inleidend verweerschrift wil Mr. Meijers aantonen dat de door het Openbaar Ministerie als verdacht aangemerkte betalingen van Endstra aan P. normale zakelijke betalingen waren die geen ruimte laten voor de interpretatie dat Endstra op niet zakelijke gronden bedragen aan P. heeft betaald.
Feiten die volgen uit de stukken
In de tweede helft van de jaren ’90 hadden P. en Endstra elk indirect 50% van de aandelen Holding Seaport IJmuiden BV (“HSIJ”) in eigendom. P. was eigenaar van Xenia International Holdings. Xenia was volledig eigenaar van Ballados Investments NV, een Antilliaanse vennootschap. Ballados hield 50% van de aandelen HSIJ. Daarnaast had Ballados een rentedragende vordering van ongeveer ƒ 10 miljoen op HSIJ BV. Endstra was volledig eigenaar van Marpollo BV. Marpollo BV was eigenaar van de andere 50% van de aandelen HSIJ en had een vergelijkbare vordering op HSIJ.
`Vaststaat dat Endstra en Paarlberg diverse gemeenschappelijke belangen in vennootschappen hadden en dat omstreeks 1998/1999 afspraken zijn gemaakt over de ontvlechting daarvan. Paarlberg wilde alle zichtbare banden met Endstra doorsnijden omdat hij een verdere samenwerking met Endstra zag als een potentieel risico voor zijn goede naam en bedrijven en financiering door banken.’ (inleidend verweerschrift bladzijde 8).
In 1999 verkocht Ballados haar 50% aandelen HSIJ voor ƒ 1 aan Endstra/Marpollo BV. De verkochte aandelen werden (zoals in Nederland is voorgeschreven) bij notariële akte geleverd. Endstra/Marpollo BV was sinds dat moment volledig eigenaar van Holding Seaport IJmuiden BV. Door deze transactie nam P. afscheid van zijn aandelenbelang in Holding Seaport IJmuiden BV.
In 2002/2004 betaalde Endstra via Marpollo BV in totaal ƒ 27,5 miljoen aan Ballados.
In 2004 betaalde Endstra 4 miljoen euro aan P. voor de aandelen Bayline Ltd.
Betaling 4 miljoen euro voor aandelen Bayline Ltd
Mr. Meijers suggereert dat de aandelen Bayline die Endstra op 28 januari 2004 voor 4 miljoen euro van P. kocht ook 4 miljoen euro waard waren. Hij besteedt wel aandacht aan het waarde verloop van Bayline in de jaren 1999 tot en met eind 2002 maar besteedt geen aandacht aan de waardeontwikkeling van Bayline in 2003 en januari 2004. Wanneer Mr. Meijers wil aantonen dat 4 miljoen euro een zakelijke betaling is voor de aandelen Bayline moet hij aantonen dat die aandelen 4 miljoen euro waard waren. Daarvoor moet hij een balans per overdrachtsdatum tonen, althans stukken die betrekking hebben op de waarde per overdracht moment, althans concrete gegevens die betrekking hebben op de waarde per overdrachtsdatum. Hij doet dit op geen enkele wijze.
Conclusie met betrekking tot Bayline Ltd
Het betoog van Mr. Meijers met betrekking tot de aandelen Bayline ontbeert betekenis doordat hij niets heeft vermeld over de waarde van de aandelen Bayline op het moment van de aandelenoverdracht.
Betaling ƒ 27,5 miljoen door Endstra/Marpollo BV aan Ballados Investments NV
Het Openbaar Ministerie stelt dat P. op 2 mei 2000, als onderdeel van een grotere transactie, Xenia aan Marpollo BV heeft verkocht en geleverd en dat de overdracht in oktober 2002 zonder betaling is “teruggedraaid”. Mr. Meijers stelt dat de transactie wegens wanprestatie van Endstra met terugwerkende kracht is teruggedraaid omdat Endstra de koopprijs niet aan P. had betaald en dat P. juridisch gesproken onafgebroken eigenaar van Xenia is gebleven.
Daarnaast stelt Mr. Meijers:
Dat de vordering van Ballados op HSIJ bij de overdracht van het 50% aandelenbelang HSIJ aan Endstra/Marpollo BV eind 1999 zowel formeel als wat betreft economische waarde in stand is gebleven.
Dat Ballados in 2002/2003 een vordering van ƒ 15 miljoen uit “winstrechten” op HSIJ BV had.
Om aan te tonen dat de betalingen zakelijke betalingen waren moet Mr. Meijers volgens Sobi de volgende stellingen kunnen onderbouwen:
1. De vordering uit lening van Ballados op HSIJ van ƒ 10 á ƒ 12,5 mln is ondanks de ontvlechting van de gemeenschappelijke belangen van Endstra en P. blijven bestaan.
2. De directie van Holding Seaport IJmuiden BV heeft of vóór 31 december 1999 of ná 31 december 1999 op zakelijke gronden besloten ƒ 15 miljoen winstrechten aan Ballados toe te kennen.
Ontvlechting
Wanneer twee ondernemers tezamen een onderneming drijven en op een gegeven moment besluiten de samenwerking in dat project te beëindigen door de onderneming aan een van beiden over te dragen, is het gebruikelijk om alle aandelen in één hand te brengen en alle financiële relaties (wederzijdse vorderingen en schulden) met de uittredende partner af te wikkelen.
Wanneer sprake is van ontvlechting van gemeenschappelijke belangen, zoals ook volgens Mr. Meijers het geval is, moet zeker worden aangenomen dat de wederzijdse vorderingen en schulden met de uittredende partner worden afgewikkeld. Anders is überhaupt geen sprake van ontvlechting van de gemeenschappelijke belangen maar slechts van een aandelenoverdracht. Het had daarom op de weg van Mr. Meijers gelegen in zijn verweerschrift aan te tonen dat Ballados ook ná de verkoop en overdracht van het 50% aandelenbelang in HSIJ aan Marpollo BV nog belangrijke vorderingen en zelfs winstrechten op HSIJ bleef houden of, ondanks de ontvlechting, nieuwe leningen aan HSIJ heeft verschaft en nieuwe winstrechten heeft verkregen. Behoud van winstrechten van een uittredende partner is in strijd met elke normale uitleg van het begrip ontvlechting van gemeenschappelijk belangen. Dat geldt a fortiori voor het toekennen van winstrechten na een ontvlechting.
Daarnaast is het niet heel ongebruikelijk om de financiële afwikkeling, dan wel het continueren van financiële relaties, bij dit soort aandelenoverdrachten in de leveringsakte te beschrijven. De overdrachts¬akte van eind 1999 waarbij Ballados 50% van de aandelen HSIJ aan Marpollo BV overdroeg is niet in het verweerschrift opgenomen. In het civiele recht is het gebruik dat wanneer eisende of verwerende partijen over bewijsstukken van verschillende kracht beschikken zij hun krachtigste bewijzen naar voren brengen. De civiele rechter wenst dat in het algemeen ook. Nu Mr. Meijers de overdrachtsakte niet in zijn verweerschrift heeft opgenomen maar daar wel over beschikt is aannemelijk dat uit die overdrachtsakte niet blijkt dat Ballados na overdracht van haar 50% belang nog een of meer vorderingen op Endstra/Marpollo heeft behouden. In dit verband valt het op dat op bladzijde 72 van het verweerschrift een tussenkopje voorkomt dat als volgt luidt: `Ad (f) jaarrekeningen Ballados en akte 31/12/99′. In de betreffende passage is echter in het geheel geen aandacht besteed aan de leveringsakte van die datum.
“Winstrechten”
Mr. Meijers stelt op bladzijde 72 van zijn verweerschrift dat ook volgens P. in mei 2000 de aandelen Xenia aan Endstra waren overgedragen, zij het ten onrechte omdat Endstra voor de aandelen niet betaald had. Mr. Meijers presenteert de stelling dat P. de aandelen Xenia in 2002 zonder betaling terug wilde hebben omdat Endstra de koopsom nog niet had voldaan. Deze stelling klinkt niet erg waarschijnlijk omdat Mr. Meijers zelf naar voren brengt (bladzijde 27 van het verweerschrift) dat er geen documenten uit 1999 of 2000 bekend zijn op basis waarvan de koopprijs vastgesteld kan worden. Wanneer geen document gevonden kan worden waaruit de koopprijs blijkt is het aannemelijker dat de koopprijs ƒ 1 is geweest dan dat de koopprijs vele miljoenen guldens is geweest.
De stelling dat het terugdraaien is overeengekomen omdat Endstra koopprijs van de transactie van mei 2000 niet betaald zou hebben is ook niet onderbouwd door aanmaningen tot betaling in het verweerschrift op te nemen of ernaar te verwijzen. Wanneer Endstra had geweten dat hij door het terugdraaien van de transactie juridisch verplicht zou zijn ruim ƒ 27,5 miljoen aan P. te betalen zou hij ongetwijfeld enkele miljoenen guldens hebben betaald om de aandelen Xenia te mogen behouden. De stelling dat de aandelentransacties van 2 mei 2000 in oktober 2002 zijn teruggedraaid wegens wanbetaling van Endstra is volgens SOBI in het verweerschrift niet aannemelijk gemaakt.
Eveneens op pagina 72 is vermeld: `Ook in dat licht [het licht waarin Endstra als eigenaar van Ballados wordt gezien] is het volstrekt logisch dat er in Ballados – die in 2000 ook al indirect via Xenia was overgedragen – geen nog te ontvangen `winstrecht’ wordt geactiveerd.’
Het is inderdaad niet toegestaan om winstrechten te activeren waarover men niet beschikt. Wanneer men echter wel over reële winstrechten beschikt mogen die wel degelijk in de balans geactiveerd worden. De verklaring waarom de winstrechten niet in de balans van Ballados waren opgenomen deugt dus niet.
Wanneer HSIJ voor ƒ 15 miljoen aan winstrechten aan Ballados zou hebben overgedragen, zou Ballados daarvoor aan HSIJ moeten betalen (zolang we het zakelijk houden tenminste). Uit niets blijkt dat Ballados ooit heeft betaald voor “winstrechten”. HSY heeft geen winstrechten aan Ballados overgedragen. Heeft HSIJ dan een winstuitkering aan Ballados gedaan? Dat is theoretisch niet uitgesloten maar zou een uitermate ongebruikelijke en zeer onzakelijke transactie zijn geweest. Het is zeer ongebruikelijk om nog niet behaalde winsten al op voorhand uit te keren. Gezien het negatieve eigen vermogen van HSY was het bovendien verboden. Het is ook uiterst ongebruikelijk om slechts aan één aandeelhouder, en niet aan alle aandeelhouders, winsten uit te keren. Ook is niet meegedeeld op welke datum en door welke directieleden een rechtsgeldig besluit zou zijn genomen om een winstuitkering aan Ballados te doen en waarom dat besluit niet aan de externe accountant van HSIJ zou zijn gemeld. Wanneer zulke rechtsgeldige besluiten worden genomen zou het eenvoudig moeten zijn de stukken te overleggen waaruit die besluitvorming binnen de besloten vennootschap HSIJ BV blijkt.
In het verweerschrift is veel aandacht besteed aan het onderbouwen van de stelling dat HSIJ met de bouw en verkoop van appartementen stevige winsten zou kunnen maken. In het verweerschrift is aan deze stelling geen cijfermatige onderbouwing gegeven. Er is geen overzicht van toekomstige kasstromen of andersoortige mogelijke winstoverzichten gepresenteerd.
Eind 1999: geen schuld van HSIJ aan Ballados
Voorzover op de jaarrekening 1998 van HSIJ en op de door Deloitte goedgekeurde jaarrekening 1999 van HSIJ mag worden vertrouwd, blijkt dat het overgrote deel van de schuld van HSIJ eind 1998 bestond uit langlopende “onderhandse leningen” zonder aflossingsschema die achtergesteld waren bij leningen die HSIJ bij banken had opgenomen. Uit de jaarrekening 1999 blijkt echter dat vrijwel alle schuld van HSIJ werd gevormd door drie langlopende, niet achtergestelde, niet onderhandse, hypothecaire leningen metaflossingsschema, dat in 1999 een nieuwe financieringsovereenkomst was afgesloten en dat per 31 december 1999 aanvullende zekerheden aan de hypotheekhouders waren verstrekt.
Noch uit het politierapport van 14 februari 2005 van rapporteur J.R. van der Horst, noch uit het inleidend verweerschrift van Mr. Meijers blijkt dat Ballados ooit een met hypotheek gedekte vordering op HSIJ heeft gehad. De toelichting op de balansen van de jaarrekeningen zijn hierdoor overtuigende aanwijzingen voor de stelling dat Holding Seaport IJmuiden BV eind 1999 geen schuld aan Ballados had, ook niet volgens de toenmalige directie van HSIJ en volgens de toenmalige externe accountant Deloitte.
Alles bijeen maken de volgende feiten en omstandigheden het zeer aannemelijk dat HSIJ eind 1999, nadat Ballados haar aandelen HSIJ aan Marpollo BV had overgedragen, geen schulden meer aan Ballados had, noch uit hoofde van lening noch uit hoofde van “winstrechten”:
Het begrip “ontvlechting van gemeenschappelijke belangen in vennootschappen” houdt in dat alle aandelen in handen van één partij komen en dat alle financiële relaties met de uittredende partij zo snel mogelijk worden afgewikkeld.
Het motief van P. om zijn gemeenschappelijke belangen met Endstra te ontvlechten was het wegnemen van het risico van reputatiebeschadiging (inleidend verweerschrift pagina 8). Dat motief verdraagt zich niet met het handhaven van wederzijdse schulden en/of vorderingen en al helemaal niet met het handhaven van “winstrechten”.
Uit de toelichtingen op de balansen van de jaarrekeningen 1998 en 1999 van HSIJ volgt dat HSIJ eind 1999 geen schuld aan Ballados had.
Uit het verweerschrift blijkt niet op grond van welke zakelijke motieven en op welk moment na eind 1999 de directie van HSIJ op geldige wijze heeft besloten winstrechten tot een bedrag van ƒ 15 miljoen aan Ballados toe te kennen. (dit zou volgens Mr. Meijers vrijwel de gehele te verwachten ondernemingswinst betreffen; niet iets dat even mondeling wordt gedaan).
Uit het verweerschrift blijkt niet dat Ballados na 31 december 1999 nieuwe leningen aan HSIJ heeft verstrekt.
Volgens Mr. Meijers is in de leveringsakte waarbij Ballados haar 50% aandeelhoudersbelang in HSIJ aan Marpollo BV overdroeg niets vermeld over andere wederzijdse verplichtingen (verweerschrift bladzijde 116).
Deloitte als bijvangst
Marpollo BV had sinds 1999 op verzoek van Deloitte de continuïteit van Holding Seaport IJmuiden BV telkens voor een periode van een jaar schriftelijk gegarandeerd omdat Deloitte anders de jaarrekening niet kon goedkeuren.
Op bladzijde 83 tot en met 88 van het inleidend verweerschrift is een deel van een politieverhoor van Deloitte weergegeven.
Op de vraag: `Wat is het effect van de “Continuïteitsparagraaf” op de waarde van de vorderingen die geldverschaffers hebben op HSIJ?’ antwoordt Deloitte: `Hetzelfde als hiervoor gegeven bij het vreemd vermogen.’ Dat vorige antwoord luidde: `Het heeft geen effect op de waardering van het vreemd vermogen.’
Op zichzelf onvolwaardige vorderingen worden door een “Continuïteitsparagraaf” volwaardig. Het antwoord van Deloitte (ook accountant van Merwede Group waarin P. een belang had) dat de continuïteitsparagraaf geen effect heeft op de waarde van vorderingen van geldverschaffers op HSIJ kan slechts juist zijn wanneer die vorderingen nihil zijn. Het zou dan op de weg van Deloitte hebben gelegen dat duidelijker te stellen. Wanneer de vorderingen volgens Deloitte niet nihil zouden zijn geweest zou het gegeven antwoord apert onjuist zijn geweest.