Heden, de tiende juli 2001 (tweeduizendéén), ten verzoeke van de Stichting Stichting SOBI, gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Nieuwersluis, gemeente Loenen, te dezer zake domicilie kiezende te Amsterdam aan de Van Eeghenstraat 98 (1071 GL), ten kantore van de procureur mr. G.J. Kemper, die in deze zaak tot procureur wordt gesteld en als zodanig zal optreden;
GEDAGVAARD:
DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP KONINKLIJKE KPN N.V., gevestigd te Den Haag aan het Maanplein 5, aan dat adres mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
OM: op donderdag 23 augustus 2001,des voormiddags te 10.00 uur bij procureur te verschijnen ter terechtzitting van het Gerechtshof te Amsterdam, eerste enkelvoudige kamer (ondernemingskamer), welke zitting alsdan aldaar wordt gehouden in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436;
TENEINDE: eis doen en concluderen dat:
Eiseres, SOBI, is houdster van vijf aandelen in het kapitaal van gedaagde, KPN.
De jaarrekening van KPN is, na door de aandeelhoudersvergadering van 2 mei 2001 te zijn goedgekeurd, op 10 mei 2001 gedeponeerd bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Haaglanden. De met deze dagvaarding in te leiden procedure strekt tot vernietiging van die jaarrekening en tot het door de ondernemingskamer geven van aanwijzingen met betrekking tot de inrichting van deze jaarrekening.
Inleiding
Gedurende het boekjaar 2000 is de gang van zaken bij KPN overwegend bepaald door twee transacties, een transactie met de Amerikaanse telefoononderneming BellSouth en een transactie met de Japanse telefoononderneming NTT DoCoMo.
De transactie met NTT DoCoMo hield eenvoudig in dat KPN Mobile NV (tot augustus 2000 een 100% deelneming van KPN) nieuwe aandelen uitgaf en plaatste bij de Japanse telefoonmaatschappij NTT DoCoMo, die Euro 4 miljard in contanten aan KPN Mobile betaalde en daarmee een belang van 15% in KPN Mobile verwierf.
De transactie met BellSouth was ingewikkelder. KPN Mobile NV kocht 77,49% van de aandelen van een volle dochter van Bell-South (nu genaamd KPN/BLS Holding) waarin als belangrijkste actief de in grootte derde Duitse mobiele telefoonmaatschappij E-Plus zat. Er vonden drie subtransacties plaats. Ten eerste betaalde KPN Mobile contant Euro 10,5 miljard (p 108 linker kolom).
Ten tweede ontving BellSouth een warrant: het recht om tot 9 december 2003 92.634.066 nieuw uit te geven gewone aandelen KPN te verwerven tegen een prijs van $ 32,39.
Ten derde ontving BellSouth het recht om haar resterende 22,51% belang in KPN/BLS Holding aan KPN Mobile te verkopen tegen, naar keuze van BellSouth 200.000.000 nieuw uit te geven aandelen KPN, hetzij tegen 499.631.269 nieuw uit te geven aandelen A in KPN Mobile.
Beide transacties hebben ongekend diepe sporen in de jaarrekening achtergelaten. De belangrijkste kenmerken van de jaarrekening 2000 zijn het ontoelaatbaar opkrikken van het bedrijfsresultaat en het eigen vermogen.
De dagvaarding richt zich op de onjuiste verwerking in de jaarrekening van beide transacties. Om praktische redenen zal SOBI niet alleen aandacht schenken aan de jaarrekening maar ook aan het verslag van de Raad van Bestuur en aan het separaat opgenomen voorwoord van de voorzitter van de Raad van Bestuur. Alle in de dagvaarding genoemde bedragen luiden in Euro’s.
1. Verwerking van transactie met NTT DoCoMo, bijstorten van aandelenkapitaal als bedrijfsresultaat gepresenteerd
De transactie met NTT DoCoMo in augustus 2000 hield in dat de tot dat moment 100% deelneming KPN Mobile NV 17,647% nieuwe aandelen uitgaf en plaatste bij de Japanse telefoonmaatschappij NTT DoCoMo. De transactie is onjuist in de jaarrekening verantwoord.
De voorzitter van de Raad van bestuur schrijft (p 11):
“In het verslagjaar hebben we ons eigen vermogen versterkt via de verkoop van 15% van KPN Mobile aan NTT DoCoMo […]”
De Raad van Bestuur schrijft (p 21 linker kolom):
“In het kader van dit samenwerkingsverband [tussen KPN Mobile en NTT DoCoMo] heeft NTT DoCoMo Euro 4 miljard in contanten betaald voor nieuw uitgegeven aandelen KPN Mobile en hiermee een belang van 15% in KPN Mobile verworven. Deze participatie leidde tot een boekwinst bij KPN ter grootte van Euro 2,3 miljard. Hiermee realiseerde KPN een deel van de waarde van KPN Mobile.”
De Raad van Bestuur schrijft (p 23 rechter kolom):
“NTT DoCoMo verwierf een belang van 15% in KPN Mobile. Dit leidde tot een boekwinst van Euro 2,3 miljard. Deze opbrengst is opgenomen in het segment Mobiele Telecommunicatie onder ‘overige bedrijfsopbrengsten'”.
De Raad van Bestuur schrijft in haar verslag over de mobiele communicatie onder het hoofd ‘Overige bedrijfsopbrengsten’ (p 37 rechter kolom):
“In augustus 2000 zijn aandelen KPN Mobile uitgegeven en geplaatst bij NTT DoCoMo. De hierop behaalde boekwinst bedroeg Euro 2.312 miljoen. Conform de grondslagen voor resultaatbepaling van KPN wordt deze boekwinst verantwoord onder overige bedrijfsopbrengsten.”
KPN presenteert in de geconsolideerde winst- en verliesrekening (p 79) de “overige bedrijfsopbrengsten”, dus ook de zogenoemde boekwinst van Euro 2,3 miljard, als bedrijfsresultaat. KPN schrijft in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening onder ‘Grondslagen van de bepaling van het resultaat’ (p 86 rechter kolom) onder meer:
“Resultaten behaald bij een beursgang van groepsmaatschappijen, joint ventures en deelnemingen alsmede positieve resultaten behaald bij afstoting van (een gedeeltelijk belang in) deelnemingen, activa en (bedrijfs)activiteiten worden verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten.”
Voorzover KPN met deze toelichting heeft bedoeld de grondslag uiteen te zetten volgens welke zij de beweerde “boekwinst” als overige bedrijfsopbrengsten heeft verantwoord, is deze grondslag onjuist en dient deze gewijzigd te worden. Deze toelichting komt overigens niet in de jaarrekening 1999 voor zodat SOBI het er voor moet houden dat het een geheime grondslagwijziging betreft.
Conclusie met betrekking tot de verwerking van de transactie tussen KPN Mobile en NTT DoCoMo in de onderhavige jaarrekening KPN Mobile NV heeft nieuwe aandelen uitgegeven en geplaatst bij NTT DoCoMo. Door die transactie zijn kennelijk agioreserve en Eigen Vermogen van KPN Mobile verhoogd. Denkbaar is dat daardoor ook het tot 85% gereduceerde belang van KPN in KPN Mobile met Euro 2.312 miljoen in waarde is gestegen. Er zijn geen aandelen KPN Mobile verkocht, dus is ook geen boekwinst gemaakt op verkoop van aandelen KPN Mobile. Een niet bestaande boekwinst kan niet aan het bedrijfsresultaat bijdragen. KPN heeft het bedrijfsresultaat, het resultaat voor belastingen en het resultaat na belastingen met Euro 2.312 miljoen te hoog weergegeven en in werkelijkheid een verlies van Euro 438 miljoen geleden en niet een winst van Euro 1.874 miljoen gemaakt. De toelichting, waarmee KPN doet voorkomen alsof zij aandelen KPN Mobile met boekwinst heeft verkocht, is in strijd met de werkelijkheid en extreem misleidend.
2. Transacties met BellSouth/E-Plus
De voorzitter van de Raad van Bestuur schrijft in zijn voorwoord niets over deze transactie.
De transactie met Bell-South/E-Plus komt in het bestuursverslag ter sprake op bladzijde 20 t/m 23, en indirect op de bladzijden 27, 33, 36, 39, 54 t/m 56.
In de jaarrekening is de transactie op de volgende bladzijden toegelicht:
? Op pagina 84 is meegedeeld dat E-Plus sinds 24 februari voor 77,49% proportioneel wordt geconsolideerd.
? Op pagina 86 is meegedeeld dat zowel de warrant als het conversierecht van BellSouth worden gewaardeerd tegen waarde op moment uitgifte (dus gefixeerd blijven op de op 24 februari 2000 door KPN toegekende waarde ondanks veranderde omstandigheden, zoals onder meer de omstandigheid dat het uitoefentraject reeds gedeeltelijk is verstreken).
? Op pagina 97 is meegedeeld dat de Euro 20,3 miljard goodwill is betaald met Euro 9,1 miljard contanten, door een warrant aan BellSouth toe te kennen met een waarde op 24 februari 2000 van Euro 2,3 miljard en een conversierecht met een waarde per acquisitiedatum van Euro 7,6 miljard. In totaal is dit Euro 19 miljard en niet Euro 20,3 miljard zoals in de balans is verantwoord.
? Op bladzijde 102 geeft KPN de definitie van het conversierecht van BellSouth.
? Op bladzijden 108 t/m 112 wordt onder meer het samenwerkingsverband met BellSouth toegelicht.
2a Warrant/goodwill
KPN schrijft in de toelichting op de geconsolideerde balans (p 108) rechter kolom: “De uitoefenprijs van de warrant is gebaseerd op een basisprijs van $ 32,39 per aandeel. [?] De warrant is gewaardeerd op Euro 2,3 miljard. Deze waardering is gebaseerd op de re?le waarde van dit recht, berekend op de acquisitiedatum (24 februari 2000) rekening houdend met de verwachte aandelenkoers van KPN en de verwachtingen omtrent de volatiliteit van de koers gedurende de uitoefenperiode van de warrant, alsmede de met BellSouth overeengekomen naar tijdsgelang oplopende uitgiftekoersen. De warrant is als afzonderlijke post opgenomen onder het eigen vermogen. De op 24 februari 2000 berekende waarde blijft onveranderd tot het moment dat BellSouth de warrant uitoefent of dat dit recht komt te vervallen. Voor de waarde van de warrant is een wettelijke reserve gevormd die in stand blijft tot dat moment.”
KPN schrijft in de toelichting op de geconsolideerde balans (p 110) linker kolom: “Uitoefening van de warrant door BellSouth leidt tot uitgifte door KPN van nieuwe aandelen, waartegenover een ontvangst van liquide middelen staat [?] ter grootte van het aantal aandelen vermenigvuldigd met de uitoefenprijs per aandeel. Op dit moment bevindt deze afgesproken koers zich boven de huidige beurskoers. Op het moment dat KPN nieuwe aandelen uitgeeft op basis van de warrant, of, indien BellSouth haar rechten niet uitoefent uiterlijk op het uiterste uitoefenmoment op 9 december 2003, vindt een verschuiving plaats van niet uitkeerbare reserves naar aandelenkapitaal en/of vrije reserves.”
Allereerst geldt dat het recht van een derde om tegen te voren overeengekomen, boven de beurskoers liggende prijzen, nieuw uit te geven aandelen op te vragen wellicht op de balans van die derde geactiveerd kan worden maar niet op de balans van de vennootschap die de verplichting heeft om aan de wensen van de derde te voldoen. Activering van deze verplichting is op niets gebaseerd en ook in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel.
Subsidiair betoogt SOBI dat deze post te hoog is gewaardeerd en onvoldoende is toegelicht. De post is Euro 2.338 miljoen groot (bladzijde 83) en betreft 16% van het eigen vermogen van KPN. Minimaal hadden de met BellSouth afgesproken, naar tijdsgelang oplopende, uitgiftekoersen in de toelichting vermeld moeten worden. Ook minimaal had de complete formule in de toelichting weergegeven moeten worden met behulp waarvan KPN op 24 februari 2000 door middel van de warrant een waarde van Euro 2,3 miljard aan haar eigen vermogen toekende. Zonder die gegevens geeft de jaarrekening niet het door de wet vereiste inzicht. Wel is zonneklaar dat de op 24 februari 2000 (enkele weken voor de fameuze beursintroductie van World Online toen blijkens krantenberichten velen zodanig door de telecomhype gehypnotiseerd waren dat ze dachten dat normale economische wetten niet meer golden) de waarde van de warrant (ten gunste van BellSouth) vele malen hoger berekend kon worden dan op 2 mei 2001 toen de jaarrekening door de AvA werd goedgekeurd, of op 23 maart 2001 toen de jaarrekening door de accountant werd goedgekeurd. De warrant kan op 2 mei 2001 volgens SOBI volgens de op 24 februari 2000 gebruikte formule hoogstens enkele honderden miljoenen Euro waard zijn geweest. Het exacte bedrag kan slechts blijken wanneer KPN de hiervoor als minimaal aangeduide gegevens heeft verschaft.
Wanneer BellSouth, zoals verwacht moet worden, de warrant niet zal uitoefenen omdat de beurskoers onder de uitoefenprijs zal blijven, zal KPN geen nieuwe aandelen aan BellSouth uitgeven en zal KPN geen liquide middelen ontvangen. Wanneer de warrant tot die datum op Euro 2,3 miljard zou zijn gewaardeerd, zou het eigen vermogen op de laatste uitoefendag in een klap met Euro 2,3 miljard verminderen. Die consequentie komt onvoldoende in de toelichting naar voren. De bewering dat in dat geval een verschuiving plaats vindt van niet uitkeerbare reserves naar aandelenkapitaal en/of vrije reserves doet zelfs het tegendeel vermoeden en is uitermate misleidend.
Conclusie met betrekking tot de warrant en daaraan gekoppelde goodwill De Warrant hoort niet in balans van KPN thuis. Ook moet de daarmee samenhangende post goodwill in de balans van KPN met Euro 2.338 miljard verminderd worden.
Voorzover de warrant wel in de balans opgenomen mag blijven moet de waarde daarvan berekend worden door de op 24 februari 2000 gebruikte formule te gebruiken met invulling van de meest recente gegevens. In overeenstemming met de uitkomst van die berekening dient ook de geactiveerde goodwill te worden verminderd. Deze wijze van verantwoording is niet slechts door de US GAAP voorgeschreven zoals op bladzijde 122 rechter kolom is vermeld, maar ook ‘onder Nederlandse grondslagen’. KPN stelt op bladzijde 122 weliswaar: “Onder Nederlandse grondslagen is de waarde gefixeerd op deze acquisitiedatum” maar die opmerking is onjuist. De Nederlandse normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd zijn allereerst op het voorzichtigheidsbeginsel gebaseerd. De wijze waarop KPN de warrant waardeert is in strijd met dit voorzichtigheidsbeginsel. Afwaardering die het gevolg is van de verandering in de re?le waarde moet, net als volgens de US GAAP, als verliespost in het resultaat verantwoord worden. Bovendien vermijdt KPN, door een deel van de met BellSouth overeengekomen goodwill te koppelen aan een warrant, waaraan KPN een gefixeerde waarde toekent, de kosten van afschrijving op dat deel van de goodwill.
2b Conversierecht/goodwill
KPN schrijft in de toelichting op de geconsolideerde balans (p 102): “Het conversierecht is het recht van BellSouth om haar resterend belang van 22,51% in E-Plus te converteren in aandelen KPN of aandelen KPN Mobile.”
Het onderhavige conversierecht is niet een recht van KPN maar een recht dat een derde jegens KPN kan doen gelden en dat onder omstandigheden ook zou kunnen doen. Er bestaat voor KPN slechts een verplichting om het recht van die derde te eerbiedigen.
Primair geldt dat dit zogenaamde conversierecht niet in de balans van KPN thuishoort. Ook moet de daarmee samenhangede post goodwill met Euro 7,6 miljard verminderd worden.
KPN stelt in de toelichting op de geconsolideerde balans (p 97) dat zij in het boekjaar voor Euro 20.742 miljoen in goodwill heeft ge?nvesteerd. Een belangrijk deel daarvan, Euro 7.560 miljoen die met het conversierecht samenhangt, heeft KPN nog niet verkregen. KPN heeft daarvoor ook nog niet betaald. De verwerving van die goodwill zal eventueel slechts in de toekomst door een separatie transactie plaatsvinden (namelijk door uitoefening van het conversierecht). De wet stelt echter (artikel 2:365 lid 1 BW) dat slechts “de kosten van goodwill die van derden is verkregen” geactiveerd mag worden. Deze goodwill is onverbrekelijk verbonden aan aandelen die thans nog eigendom van BellSouth zijn.
Subsidiair dient te gelden dat de waardering onjuist is omdat deze is berekend door een formule met verouderde gegevens te gebruiken. KPN dient de waarde van het conversierecht met de op 24 februari 2000 gebruikte formule te herberekenen door de meest recente gegevens in de formule in te vullen. KPN dient bovendien de complete formule, inclusief de daarbij gebruikte feitelijke gegevens, waarmee zij de waarde van het conversierecht op 24 februari 2000 berekende in de toelichting op te nemen. De toelichting geeft geen inzicht in de wijze waarop de waarde van het conversierecht is berekend. Voorzover de waarde van het conversierecht met die herberekening lager uitkomt zal ook de post goodwill in de balans verlaagd moeten worden. Deze verlaging van de goodwill zal over het resultaat geleid moeten worden.
KPN schrijft in de toelichting op de geconsolideerde balans (p 109 rechter kolom): “Het conversierecht wordt afzonderlijk in de balans opgenomen tussen het eigen en vreemd vermogen, daar uitoefening van het recht door BellSouth niet zeker is.”
KPN moet zich aan de wet houden en het conversierecht (voorzover dit in de balans opgenomen mag worden) eenvoudig onder het vreemd vermogen rangschikken.
2c Goodwill
In de toelichting op de jaarrekening is onder het hoofd ‘Grondslagen van waardering’ (p. 85, linker- en rechterkolom) vermeld: “Goodwill die voortkomt uit acquisities wordt gewaardeerd op de historische uitgaafprijs verminderd met afschrijvingen of tegen de bedrijfswaarde indien deze duurzaam lager is. De afschrijvingen worden berekend volgens de lineaire methode op basis van de verwachte economische levensduur met een maximum van 20 jaar. [?]
Van een duurzaam lagere bedrijfswaarde van een immaterieel vast actief is sprake indien de verwachte toekomstige kasstromen lager zijn dan de boekwaarde van het betreffende actief.”
KPN vermeldt niet in hoeveel jaar zij de goodwill afschrijft of welke levensduur KPN voor die goodwill verwacht. Ook is niet uiteengezet hoe KPN de bedrijfswaarde van de uit de acquisitie van E-plus voortgekomen goodwill bepaalt en met name niet op welke wijze KPN haar verwachtingen omtrent toekomstige kasstromen vormgeeft.
De grondslag zelf – laagste van historische uitgaafprijs na afschrijvingen en bedrijfswaarde – lijkt in principe te voldoen aan normen die in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar worden geacht. Een juiste toepassing van deze grondslag impliceert dat de rechtspersoon minstens aan het eind van elk boekjaar nagaat of de bedrijfswaarde van de betreffende goodwill nog steeds hoger is dan de historische aanschafprijs (verminderd met afschrijvingen). Daartoe zal KPN op systematische, en op een met alle relevante factoren rekening houdende wijze, zonder tussentijdse wijzigingen in de berekeningsmethodiek toe te passen, verwachtingen moeten opstellen omtrent de toekomstige kasstromen. In de jaarrekening is hieromtrent niets uiteengezet. Deze tekortkoming is zo essentieel dat geconcludeerd moet worden dat de grondslag waarop de waardering van de onderhavige goodwill is bepaald, in wezen niet is uiteengezet. Deze tekortkoming weegt des te zwaarder doordat de aanwezige goodwill bijna tweederde van het getoonde eigen vermogen uitmaakt (en de door KPN getoonde goodwill zelfs aanzienlijk groter is dan het getoonde eigen vermogen).
KPN zal de onderhavige waarderingsgrondslag alsnog uiteen moeten zetten, en met name de wijze waarop zij toekomstige kasstromen inschat, zodat alsnog een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent de geactiveerde goodwill en daarmee van het vermogen en het resultaat van KPN.
De uiteenzetting moet minstens een opsomming bevatten van omstandigheden die volgens KPN invloed hebben op de toekomstige kasstroom en de aard van de invloed van die omstandigheden.
SOBI behoudt zich het recht voor om wanneer die gegevens wel ter beschikking staan terug te komen op de onderhavige activering en alsnog de stelling te betrekken dat de goodwill te hoog gewaardeerd is.
3. Waardering UMTS-licenties
Het onder punt 2d uiteengezette geldt in vrijwel dezelfde mate voor de waardering en activering van de UMTS-licenties, zij het dat over de afschrijving op dit immaterieel actief in de jaarrekening (p. 85, rechterkolom) nog het volgende te vinden is:
“De afschrijvingen worden berekend volgens de lineaire methode en verwerkt vanaf het moment dat daadwerkelijk diensten op basis van de verkregen licenties worden aangeboden. Als afschrijvingstermijn geldt hierbij de looptijd van deze licenties.”
KPN zal ook bij dit immaterieel actief minstens bij het opmaken van de jaarrekening de bedrijfswaarde moeten vaststellen aan de hand van een systematische en complete opstelling van de verwachting van de toekomstige kasstromen en de wijze waarop zij dit doet in de toelichting uiteen moeten zetten.
Pas wanneer dit is gebeurd is het mogelijk een oordeel te vormen omtrent de waardering van de UMTS-licenties en dus omtrent het vermogen en het resultaat. SOBI moet zich daardoor het recht voorbehouden de hoogte van de waardering van de UMTS-licenties alsnog aan de orde te stellen wanneer de ontbrekende informatie in de jaarrekening zal zijn opgenomen of in de onderhavige procedure zal zijn verstrekt.
MITSDIEN: het de Ondernemingskamer van het Hof behage 1. aan gedaagde te bevelen haar jaarrekening over het jaar 2000 en het jaarverslag over het boekjaar 2000 en de overige gegevens in te richten met inachtneming van aanwijzingen, per onderdeel tegemoetkomend aan de bezwaren zoals in het lichaam van deze dagvaarding aangegeven;
2. de jaarrekening over het boekjaar 2000 van gedaagde, zoals deze door de algemene vergadering van aandeelhouders op 2 mei 2001 is goedgekeurd, te vernietigen;
met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, ?