Schadeclaims polishouders Vie d’Or tegen Deloitte

De Hoge Raad heeft op 13 oktober 2006 uitspraak gedaan in de zaak van polishouders Vie d’Or tegen Deloitte. De gezamenlijke polishouders stellen dat zij door de ondergang van Vie d’Or in 1994 ruim ? 80.000.000 schade te hebben geleden, dat Deloitte medeschuldig was aan die ondergang en daarom hun schade moet vergoeden. Het Haagse Gerechtshof had de polishouders in het gelijkgesteld. Deloitte was bij de Hoge Raad in cassatie gegaan.
Deloitte was in 1998 al door de tuchtrechter veroordeeld wegens onvoldoende controle van de jaarrekeningen 1989 en 1992 van Vie d’Or en wegens het onvoldoende informeren van de Raad van Commissarissen en de Verzekeringskamer in 1990 [voor beschrijving tuchtklacht zie ..].
Het accountantstechnisch falen van Deloitte stond bij de Hoge Raad niet meer ter discussie. Wel stond ter discussie of dit falen onrechtmatig was jegens polishouders, of de ondergang van Vie d’Or door het falen van Deloitte was veroorzaakt en of polishouders schade hadden geleden door de ondergang van Vie d’Or (!).

Voor de vraag of de accountants jegens polishouders onrechtmatig hebben gehandeld en daardoor aansprakelijk zijn voor de schade van de polishouders moet volgens de Hoge Raad worden onderzocht wat van de accountants “als redelijk handelende en redelijk bekwame externe controlerende registeraccountants moest worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van hun taak met het oog op de belangen van de polishouders bij de continuïteit van Vie d’Or“.
Met betrekking tot de voor een accountant vereiste zorgvuldigheid komt De Hoge Raad tot de algemene stelling:
De belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, zijn niet beperkt tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal wettelijk verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en li-quiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Eu-ropese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) be-slissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang.
Het vorenstaande geldt in het bijzonder waar het gaat om de wettelijke controlerende taak ten aanzien van levensverzekeringsmaatschappijen.

Dit oordeel van de Hoge Raad is zeer gunstig, niet alleen voor polishouders maar voor schuldeisers en aandeelhouders (en leden van coöperaties) in het algemeen. De Hoge Raad stelt onomwonden dat de accountant niet alleen verplichtingen heeft jegens de vennootschap (die hem heeft benoemd en betaald) maar dat derden in het maatschappelijk verkeer (schuldeisers en aandeelhouders) op zijn verklaringen moeten kunnen vertrouwen. Ook blijkt dat de accountant aansprakelijk kan zijn voor schade van derden, uiteraard alleen wanneer er causaal verband is tussen het falen van de accountant en de geleden schade.
Met dit belangrijke arrest is het dreigende gevaar geweken dat de ABP/Poot doctrine ook op accountants zou worden toegepast. Die doctrine houdt in dat wanneer iemand de vennootschap heeft beschadigd in principe alleen de vennootschap tegen die persoon kan optreden en dat aandeelhouders en coöperatieleden dat niet kunnen omdat zij alleen maar “afgeleide schade” hebben.

De Hoge Raad zegt niet dat een falende accountant altijd onzorgvuldig is jegens iemand die schade heeft opgelopen. Dat kan echter geen teleurstelling zijn. Een geslaagde tuchtklacht is vaak nuttig voor het indienen van schadeclaims tegen accountants omdat het vakmatig tekortschieten dan vaststaat, maar rechters hebben nooit automatisch aangenomen dat getuchtigde accountants onzorgvuldig jegens klagers zijn geweest.
Of een falende accountant jegens een beschadigde aandeelhouder of schuldeiser onzorgvuldig is geweest moet volgens de Hoge Raad van geval tot geval bekeken worden. Bij de beoordeling of Deloitte onzorgvuldig is geweest jegens polishouders (schuldeisers van de vennootschap Vie d’Or) moeten volgens de Hoge Raad op zijn minst de volgende omstandigheden worden beoordeeld:

 

1. in hoeverre zijn nationale of Europese regels omtrent de controle van de financiële verslaglegging nageleefd.
2. de aard van de overtreding.
3. de ernst van de overtreding.
4. de door de accountant getroffen maatregelen of verschaft informatie.
5. de mate waarin de accountant redelijkerwijs het gevaar voor schade had kunnen voorzien.
6. de controlemaatregelen en waarschuwingen die redelijkerwijs van de accountant gevergd hadden kunnen worden om dit gevaar te voorkomen.

Elke rechter die moet oordelen over schadeclaims tegen accountants zal in zijn vonnis of arrest expliciet aan deze zes punten aandacht moeten schenken.

De Hoge Raad is het met Deloitte eens dat het hof onvoldoende heeft onderzocht of Deloitte onzorgvuldig jegens de polishouders van Vie d’Or is geweest. Gezien de hiervoor aangehaalde algemene stelling zal de Hoge Raad dat ook wel vermoeden. De Hoge Raad verwerpt die stelling van het hof niet maar stelt slechts dat de onzorgvuldigheid van Deloitte duidelijker en explicieter beargumenteerd had moeten zijn. Dat is straks de taak van het Amsterdams Gerechtshof dat door de Hoge Raad is aangewezen om de zaak opnieuw te beoordelen.

SOBI beschouwt het arrest van de Hoge Raad tot zover als positief voor aandeelhouders en schuldeisers die schadeclaims tegen accountants willen indienen.

Onvoldoende aandacht voor argumenten van Deloitte

Deloitte had er in haar cassatieberoep bij de Hoge Raad ook over geklaagd dat het hof onvoldoende aandacht had besteed aan haar argumenten. Het ging om de volgende argumenten.

  • Deloitte had herhaaldelijk aangedrongen op verbetering van de administratie van Vie d’Or, hetgeen ook bij de Verzekeringskamer bekend was.
  • Deloitte had zelf geholpen de administratie te verbeteren en veel extra controlewerk verricht voor de jaarrekening 1989.
  • De administratie en organisatie van Vie d’Or waren duidelijk verbeterd maar het oplossen van deze problemen vergde nog de nodige tijd [Deloitte bevestigt dat de administratie niet op orde was, SOBI].
  • Over de wijze waarop het NRG-contract in de jaarrekening was verwerkt had Deloitte overleg gepleegd met Vie d’Or en met de Verzekeringskamer [met dit contract waren op uiterst misleidende wijze baten naar het heden en lasten naar de toekomst verschoven, hetgeen ook de Raad van tucht was afgekeurd].
  • De verzekeringskamer had ingestemd met de verwerking van dit contract in de staten [waarin ook andere activa van Vie d’Or beschreven waren].
  • Het bedrag van ƒ 10,5 miljoen dat door Vie d’Or aan een vennootschap van een tussenpersoon was betaald was wel degelijk als last in de jaarrekening verwerkt waardoor de verzekeringskamer geen verkeerd beeld had kunnen krijgen omtrent de solvabiliteit van Vie d’Or.
  • Ondanks de gebreken in de administratie en de interne organisatie en ondanks de ten onrechte afgegeven goedkeurende verklaring heeft de Verzekeringskamer voldoende zicht op de solvabiliteit van Vie d’Or kunnen krijgen en kon daardoor alle maatregelen nemen die zij nodig achtte.

De Hoge Raad is het met Deloitte eens dat het hof aan deze feiten en omstandigheden `niet voldoende kenbaar’ aandacht heeft besteed terwijl dat voor de onrechtmatigheidsvraag juist wel nodig was. Het is nauwelijks te geloven dat de Hoge Raad ál deze feiten en omstandigheden relevant acht voor de beoordeling van het geschil. Want ook al zou de admi-nistratie zijn verbeterd, hij bleef volstrekt onvoldoende. Ook de omstandigheid dat Deloitte heeft geholpen bij het verbeteren van administratie moge een gegronde reden zijn om extra declaraties in te dienen maar doet niet af aan het feit dat de administratie onvoldoende was en bleef.
Dat de Hoge Raad ook irrelevante argumenten van de accountant nader onderzocht wil hebben is op het eerste gezicht teleurstellend maar is vermoedelijk veroorzaakt door het stre-ven van de Hoge Raad om geen enkel argument, hoe onzinnig of kansarm ook, onbesproken te laten.

Causaliteit onrechtmatig gedrag en schade

Causaliteit is vaak het moeilijkste element bij het incasseren van schadeclaims. De hoogte van de schade is vaak (door niet-juristen) wel te berekenen en ook het aantonen van de onrechtmatigheid jegens eisers is niet altijd even moeilijk. Het bewijs van de causaliteit is vaak het moeilijkst. Niettemin waren de polishouders bij het hof in dat bewijs geslaagd.

Tijdens de procedure bij het hof had Deloitte aangeboden te bewijzen dat er geen verband was tussen haar fouten en de schade van de polishouders. Deloitte had er bij de Hoge Raad over geklaagd dat het hof niet op haar bewijsaanbod was ingegaan. De Hoge Raad is het ook op dit punt eens met Deloitte. Deloitte krijgt alsnog gelegenheid te bewijzen dat de schade van de polishouders niet door haar fouten is veroorzaakt. Hoewel dit voor polishouders teleurstellend is omdat zij nu nog langer op de definitieve uitspraak moeten wachten kan toch niet ontkend worden dat in zo’n belangrijke zaak als deze, elke partij de gelegenheid moet hebben zijn zegje zo compleet mogelijk te zeggen.

Tot nog toe nog steeds een voor schuldeisers en aandeelhouders positief arrest.

Deloitte had er bij de Hoge Raad ook over geklaagd dat het hof zonder voldoende onderzoek en argumentatie had aangenomen dat de Raad van Commissarissen van Vie d’Or en de Verzekeringskamer waren misleid omtrent de solvabiliteit van Vie d’Or. En ook al we zouden die organen door Deloitte zijn misleid, dan was die misleiding volgens Deloitte nog niet de oorzaak van de ondergang van Vie d’Or en dus evenmin de oorzaak van de schade. Ook had het hof volgens Deloitte onvoldoende onderzocht of het achterwege laten van maatregelen door de Raad van Commissarissen en de Verzekeringskamer veroorzaakt was door het falen van Deloitte.

Deloitte bracht bij de Hoge Raad naar voren dat zijzelf niet had bijgedragen aan het solvabiliteitstekort van Vie d’Or. En ook al zou Deloitte de jaarrekening niet hebben goedgekeurd dan zou de Verzekeringskamer toch niet eerder hebben ingegrepen om een deconfiture te voorkomen. Dat geldt volgens Deloitte ook voor het niet waarschuwen van de Raad van Commissarissen. Volgens Deloitte hadden de Raad van Commissarissen en de Verzekeringskamer, mede door de jaarrekening en de verzekeringsstaat, juist wel een duidelijk inzicht in de solvabiliteit van Vie d’Or en desondanks niet ingegrepen. Het hof had weliswaar geoordeeld dat het “niet goed voorstelbaar” is dat de verzekeringskamer niet zou hebben ingegrepen wanneer deze van het solvabiliteitstekort op de hoogte zou zijn gesteld maar dat was volgens Deloitte onvoldoende bewijs van de causaliteit.
Ook op dit punt is de Hoge Raad het met Deloitte eens. Volgens de Hoge Raad heeft het hof onvoldoende beargumenteerd dat de schade van de polishouders door het tekortschieten van Deloitte is veroorzaakt. Het nadere onderzoek is volgens de Hoge Raad niet alleen van belang voor de vaststelling van de ernst van de fouten maar ook voor de vraag of Deloitte had kunnen voorzién dat de polishouders schade zouden lijden door de ondergang van Vie d’Or.

Laatste schakels in de causaliteitsketen moeten worden toegevoegd

Had Deloitte gelijk en had het hof haar oordeel inderdaad onvoldoende onderbouwd?
Het arrest van de Hoge Raad lezende, had het hof elk van de volgende schakels in de causaliteitsketen moeten onderbouwen voordat zij oordeelde dat Deloitte de schade van de polishouders moet vergoeden:

 

1. De problemen van Vie d’Or waren in de 2e helft van 1990 nog niet onoverkomelijk.
2. De Raad van Commissarissen en de Verzekeringskamer zijn in de 2e helft van 1990 door Deloitte misleid omtrent de solvabiliteit van Vie d’Or.
3. Wanneer de Raad van Commissarissen en de Verzekeringskamer in de 2e helft van 1990 van het solvabiliteitstekort hadden geweten, zouden zij maatregelen hebben genomen om de toestand te verbeteren (bijvoorbeeld de verzekeringsportefeuille door een gezond bedrijf laten overnemen of de verkoop van nieuwe, verliesgevende, polissen te verbieden).
4. Doordat ze zijn misleid hebben de Raad van Commissarissen en de Verzekeringskamer in de 2e helft van 1990 niet de noodzakelijke maatregelen genomen.
5. Wanneer die maatregelen toen wel genomen zouden zijn, zou Vie d’Or niet ten onder zijn gegaan.
6. Polishouders hebben schade geleden door de ondergang van Vie d’Or.
7. Deloitte had kunnen voorzien dat Vie d’Or ten onder zou gaan als gevolg van haar misleiding.
8. Deloitte had schakel 6 kunnen voorzien dat de polishouders door de ondergang van Vie d’Or schade zouden leiden.

Een keten is zo sterk als de zwakste schakel en dat geldt zeker voor de causaliteitsketen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof helemaal niéts vastgesteld omtrent de 5e schakel, de effectiviteit van maatregelen die de Verzekeringskamer zou nemen in verband met de be-perking van de schade van polishouders. Die toelichting ontbrak inderdaad en moet alsnog nog worden toegevoegd. Een schone taak voor het Amsterdamse advocatenkantoor Allen & Overy om dat alsnog voldoende duidelijk onder de aandacht van rechter te brengen, na de noodzaak daarvan kennelijk niet eerder gezien te hebben. Het is immers moeilijk denkbaar dat het Haagse Gerechtshof, dat de polishouders in het gelijk had gesteld, die overweging zou hebben weggelaten wanneer de advocaten deze (voldoende duidelijk) naar voren zouden hebben gebracht.

Algemene conclusie voor schuldeisers en aandeelhouders

Het Deloitte arrest vormt een goede basis voor schuldeisers en aandeelhouders om schade door falende accountants te verhalen. Het arrest is daarom als positief te beschouwen. Bij eerste lezing lijkt het er op dat de Hoge Raad bijna overdreven eisen aan het bewijs van de causaliteit stelt maar bij nadere lezing blijkt dat mee te vallen. Kennelijk hebben de advocaten van de polishouders de laatste schakels van de causaliteitsketen niet (voldoende) duidelijk naar voren gebracht.
Maar pas wanneer de Hoge Raad over enkele jaren de causale verbanden die het Amsterdams Gerechtshof naar verwachting zal constateren heeft getoetst, zullen we definitief weten in hoeverre slachtoffers van Nederlandse, onafhankelijke, externe, controlerende, oligopolistische, door de vennootschap betaalde en benoemde, accountants hun schade daadwerkelijk kunnen verhalen.