en Accountants Administratieconsulenten te Amsterdam
Zitting 3 september 2009
Pleitnotitie inzake SOBI tegen J.A. Nijhuis RA en J.A.M. Stael RA
Geachte Raad,
Onafhankelijkheid in schijn is de essentie van het accountantsberoep
Het meest opvallende aan het verweer van Nijhuis is dat Nijhuis nauwelijks verweer voert.
Nijhuis brengt wel een groot aantal argumenten naar voren waaruit zou moeten blijken hoe zorgvuldig hij is omgegaan met de gevaren van de positie waarin hij zich heeft gemanoeuvreerd maar hij gaat nauwelijks in op de argumenten van SOBI, met name niet op de aantasting van de onafhankelijkheid in schijn. Die onafhankelijkheid in schijn, de indruk die het publiek van de afhankelijkheid van de accountant krijgt, is de essentie van het functioneren van accountants.
Accountantsverklaringen hebben slechts betekenis doordat ze de geloofwaardigheid van cijfers bij het publiek vergroten. Wanneer het publiek vertrouwen in de onafhankelijkheid van accountants wordt aangetast wordt de essentie van het accountantsberoep aangetast. Dat is de kern van de klacht maar dat heeft Nijhuis kennelijk niet begrepen.
Die stelling van SOBI is niet weerlegd en Nijhuis heeft er zelfs geen poging toe gedaan. Nergens in het verweerschrift wordt gerept over de indruk die deze overstap van Nijhuis op het publiek moet maken. De klacht ligt dus voor gegrondverklaring klaar. Ten overvloede zal ik hierna ingaan op de stellingen die Nijhuis naar voren heeft gebracht.
Stellingen van Nijhuis
Nijhuis brengt naar voren dat de dochterondernemingen van PwC Holding in belangrijke mate zelfstandig opereren en bestuurd worden. SOBI ontkent die stelling. Iedere topmanager van een concern weet dat de top beslist. Iedere manager weet dat de top zelfs moet beslissen over zaken die ook onder hem in de organisatie spelen.
Het is verbazingwekkend, althans teleurstellend, dat een accountant van een groot kantoor durft te stellen dat dochterondernemingen zelfstandig bestuurd kunnen worden. De tophoudstermaatschappij heeft altijd het laatste woord. Dat in praktijk bepaalde zaken gedelegeerd worden doet daar niets aan af. De onjuistheid van de stelling is des te pijnlijker omdat deze stelling de basis vormt voor de gekunstelde stelling dat Nijhuis niets te maken heeft met Schiphol of de controle van de Schiphol jaarrekeningen en dat Nijhuis geen invloed heeft gehad op Stael of op de carrière en de beloning van Stael. SOBI houdt vol dat dat wel het geval is.
Het publiek, waarop de indruk van onafhankelijkheid moet worden gewekt, weet niet anders dan dat PwC een accountantsorganisatie is. Het etaleren van interne differentiatie in moedermaatschappijen, tussenholdings en dochtermaatschappijen is juridisch geneuzel in de marge en leidt er slechts toe dat het publiek om de tuin wordt geleid. De redenatie van Nijhuis maakt duidelijk hoezeer hij het contact met de werkelijkheid heeft verloren en hoezeer hij slaaf is geworden van juridische regeltjes waarmee hij denkt zijn onafhankelijkheid voor het publiek te kunnen demonstreren. Welke dochtermaatschappij binnen PwC een officiële vergunning heeft interesseert het publiek geen zier. Dat zijn formaliteiten waar het publiek geen belang aan hecht en waarmee een accountant zich alleen maar verdacht maakt wanneer hij dat voor zijn verdediging naar voren brengt.
Nijhuis stond aan de top van PwC en was gewoon de baas van PwC en van Stael, in werkelijkheid en in de ogen van het publiek. En bovendien ook volgens normale uitleg van de zeggenschap in concernrelaties.
De baas van PwC gaat van het ene moment op het andere moment naar de directie van een van de belangrijkste cliënten van PwC. Dat is alles wat het publiek ziet. Dat is ook alles wat voor uw Raad van belang is bij de beoordeling van de klachten.
Diepgaande oriëntatie over de vraag of de overstap toelaatbaar is
Het feit dat Nijhuis en Stael zich breed en diepgaand moesten oriënteren op de vraag of de overstap van Nijhuis een mogelijke bedreiging zou opleveren voor de onafhankelijkheid van PwC en Stael maakt op zichzelf al duidelijk dat de onafhankelijkheid in mogelijk gevaar is en dat de overstap van Nijhuis ongewenst is.
Uit het verweerschrift blijkt dat Nijhuis en Stael deze vraag niet zelf konden beantwoorden maar daarvoor hulp nodig hadden van diverse medeaandeelhouders (partners genoemd) en andere medewerkers. Dit toont te meer aan dat er een probleem lag. Dat er een probleem lag had een doorslaggevend argument moeten zijn voor het achterwege laten van de overstap.
PwC heeft een onafhankelijkheidsfunctionaris aangesteld. Ook deze functionaris kon de vraag of de onafhankelijkheid door de overstap van Nijhuis in gevaar was gebracht niet afdoend beantwoorden want er is ook extern juridisch advies ingewonnen en ook de Autoriteit Financiële Markten is “geïnvolveerd”. Dat ook de Raad van Commissarissen van Schiphol geïnvolveerd is, is al helemaal niet relevant want dat orgaan heeft de benoeming van Nijhuis op zijn conto staan. Toch neemt Nijhuis dit orgaan op in zijn rijtje adviseurs/geïnvolveerden. Ook hieruit blijkt de wereldvreemdheid, althans het gebrek aan contact met de maatschappelijke werkelijkheid, van Nijhuis. Hoe kan hij immers een relevant oordeel omtrent de gevaren van zijn overstap verwachten van het orgaan dat zijn overstap geïnitieerd heeft? Dat Nijhuis dit orgaan noemt in zijn rijtje adviseurs/geïnvolveerden doet ook vermoeden dat niet al te veel betekenis gehecht hoeft te worden aan het raadplegen van het leger adviseurs.
Zelfstandig juridisch advies van Nijhuis
Ook Nijhuis zélf heeft juridisch advies ingewonnen. In dat advies is het kader in kaart gebracht met betrekking tot de onafhankelijkheid van PwC en Stael. Wat er met dit in kaart gebrachte kader is gebeurd blijkt niet uit het verweerschrift. Dit in kaart brengen van een kader is een juridische schijnmanoeuvre waarmee Nijhuis denkt bij het publiek zijn plotselinge overstap naar zijn belangrijkste controlecliënt te kunnen verdedigen.
Notitie van Stael
Ook Stael heeft een notitie opgesteld over de vraag of de overstap van Nijhuis naar Schiphol een bedreiging zou kunnen opleveren voor zijn onafhankelijkheid. Men struikelt in deze zaak over de notities, de adviezen en de maatregelen. En dat allemaal omdat er geen vuiltje aan de lucht zou zijn.
Getroffen maatregelen
Op basis van de getroffen maatregelen concludeert Stael dat mogelijke bedreigingen van zijn onafhankelijkheid tot een aanvaardbaar niveau zijn teruggebracht. Teruggebracht! Zonder de getroffen maatregelen lag de bedreiging voor zijn onafhankelijkheid dus zelfs voor PwC op een onaanvaardbaar niveau. Het moeten wel heel krachtige maatregelen zijn geweest die het bedreigingsniveau aanvaardbaar hebben gemaakt. Welke maatregelen waren dat wel?
Maatregel 1: Er mochten vanaf 1 oktober 2008 geen banden van betekenis meer bestaan tussen PricewaterhouseCoopers en Nijhuis.
Nijhuis vergist zich. Dit is helemaal geen maatregel maar geldend recht. Terzijde moet worden opgemerkt dat die banden van betekenis volgens Stael, en kennelijk ook volgens Nijhuis, vanaf het bekend worden van zijn benoeming (mei 2009) tot 1 oktober 2009 wel mochten blijven voortbestaan. Alleen reeds deze implicatie toont de gekunsteldheid van de verdediging van Nijhuis. Deze banden hebben in feite ook voortbestaan want na het bekend worden van zijn benoeming tot president-directeur van Schiphol blijft Nijhuis nog vier maanden voorzitter van PricewaterhouseCoopers. Dus vier maanden lang de dubbelfunctie van president-directeur van PwC en kandidaat president-directeur van Schiphol. Pas in september 2008 treedt Nijhuis als president-directeur van PwC af.
Maatregel 2: Bij het vertrek van Nijhuis moet netjes afgerekend worden (geen financiële betrekkingen). Deze gewoonte wordt in het gehele bedrijfsleven toegepast bij verandering van werkgever en is zo algemeen van aard dat hier geen speciale betekenis aan gehecht kan worden. Dat Nijhuis het afrekenen met zijn vorige werkgever naar voren brengt als een maatregel waardoor zijn overstap naar een van de belangrijkste controlecliënten in de ogen van het publiek aanvaardbaar zou worden is wederom tekenend voor zijn gebrek aan werkelijkheidszin.
Maatregel 3: Nijhuis mocht na 1 oktober 2008 niet meer deelnemen aan bedrijfsmatige of beroepsactiviteiten van PwC.
Dat zou helemaal mooi zijn: een directeur van Schiphol die tegelijkertijd beroepsactiviteiten van PwC zou uitvoeren. Het is al erg genoeg dat Nijhuis vier maanden lang de dubbelfunctie van president-directeur en aspirant president-directeur heeft vervuld. Dat is zelfs bij Enron niet gebeurd. Daarvoor was zelfs Enron te subtiel.
Nijhuis brengt in zijn verweerschrift (paragraaf 9) naar voren dat hij zijn voorgenomen toetreding tot de directie van Schiphol en zijn beoogde benoeming tot president-directeur eind mei 2008 aan diverse personen binnen PwC bekend maakt. Uit het verweerschrift blijkt ook dat pas ná de mededeling van dit voornemen een brede en diepgaande oriëntatie is uitgevoerd op de vraag of deze gebeurtenis een mogelijke bedreiging kon opleveren voor de onafhankelijkheid van PwC en Stael. Uit de producties bij de klacht van SOBI blijkt echter dat in dezelfde tijd, eind mei, het besluit (dus niet het voornemen) via persberichten en felicitaties door de Raad van bestuur van PwC naar buiten is gebracht. Alle maatregelen, onderzoekingen, oriëntaties en adviezen zijn dus letterlijk als mosterd na de maaltijd opgesteld. Al die activiteiten hebben niet als doel gehad een objectief onderzoek uit te voeren alvorens een besluit te nemen. Nee al deze activiteiten waren er slechts op gericht het eenmaal genomen besluit te onderbouwen. Dat is iets geheel anders dan Nijhuis in zijn verweerschrift aan uw Raad wil doen geloven.
Maatregelen om het gevaar van afhankelijkheid te verminderen onvoldoende
De maatregelen zijn niet relevant, voor een deel zelfs niet als een maatregel aan te duiden maar als een verwijzing naar geldende regelgeving. De zware maatregelen waarmee het onaanvaardbare niveau van onafhankelijkheidsbedreiging teruggebracht zou moeten worden tot een aanvaardbaar niveau blijken volstrekt onvoldoende en gedeeltelijk zelfs helemaal niets in te houden. Overigens is voor het normale publiek elke onafhankelijkheidsbedreiging boven het nul-niveau onaanvaardbaar. De mening van het normale publiek is in deze zaak doorslaggevend omdat het beroep bestaat bij gratie van het publieke geloof in de onafhankelijkheid. In deze discussie hebben juristen eigenlijk niets te zoeken.
Dat Nijhuis ervan uitgaat dat zijn onafhankelijkheid wel bedreigd mag worden als het maar niet al te erg is, is een onaanvaardbaar verweer. Met zo ’n stelling wordt het beroep in de kern aangetast.
Nijhuis krijgt gelijk van zijn collega’s
Vervolgens wordt in het verweerschrift plechtstatig naar voren gebracht dat de Raad van Bestuur van Holding PwC, de Raad van Bestuur van PwC BV en de voltallige directie van PwC accountants deze maatregelen hebben bekrachtigd. Dit klinkt armzalig. Dat Nijhuis door zijn eigen collega’s wordt gesteund had iedereen kunnen voorspellen en mist elke betekenis.
Nijhuis doet ook zeggen dat hij uitsluitend bestuurlijke en zakelijke contacten met Stael heeft gehad. Daarmee wordt niet weerlegd dat Nijhuis invloed heeft gehad op Stael. Integendeel, hieruit kan eerder geconcludeerd worden dat Nijhuis en Stael zakelijke contacten hebben gehad en dat is in deze casus relevant.
Er schijnt ook in directievergaderingen van PwC Holding in 2007 niet te zijn gesproken over “Schiphol in het kader van de controleopdracht”. Gezien de zeer nauwe omschrijving door een vakjurist ligt de conclusie voor de hand dat de directie van PwC Holding wel over Schiphol heeft gesproken. Ik zal niet eisen dat de betreffende notulen in het geding worden gebracht want de vraag of volgens de notulen in 2007 in de raad van bestuur van de tophoudstermaatschappij van het accountantsbureau al of niet over Schiphol is gesproken is nauwelijks van belang. Van belang is slechts dat de topman van het externe accountantsbureau zonder enige pauze naar de directie van een van zijn belangrijkste controlecliënten is overgestapt. Het gaat om de indruk die dat op het publiek maakt.
Ook maatregelen tussen PwC en Schiphol
Nijhuis brengt nog naar voren dat PwC met de Raad van Commissarissen van Schiphol heeft afgestemd en dat daarbij de volgende duidelijke maatregelen zijn afgesproken om de onafhankelijkheid van PwC en Stael ook na 1 oktober 2008 te waarborgen.
Maatregel 1: Nijhuis zal zich tot eind 2009 terughoudend opstellen in de contacten met PwC accountants en Stael in het jaarrekeningentraject 2008 en 2009.
Maatregel 2: De financieel directeur van Schiphol zal tot eind 2009 het aanspreekpunt voor de accountant zijn.
Maatregel 3: Nijhuis zal niet aanwezig als in de vergaderingen van de Raad van Commissarissen gesproken wordt over het functioneren of de herbenoeming van de externe accountant.
SOBI hoeft niet eens te weten of deze aanvullende afspraken zijn gemaakt vóór dat SOBI haar klacht had ingediend of daarna. Ook deze afspraken zijn geen enkele garantie voor de onafhankelijkheid van PwC en al helemaal niet voor de onafhankelijkheid in schijn, voor de indruk die deze merkwaardige gang van zaken op het publiek moet maken.
Het zijn merkwaardige afspraken die ook op gespannen voet staan met het Nederlands civiel recht. Een president-directeur die als statutaire verplichting heeft de jaarrekening op te stellen moet zich terughoudend opstellen tegenover de externe accountant en mag geen advies aan zijn externe accountant vragen. In zijn algemeenheid is deze afspraak als wanbeleid te zien. De overstap van Nijhuis naar Schiphol heeft dus in ieder geval reeds als gevolg gehad dat er een structuur van wanbeleid bij Schiphol opgetuigd moet worden om de schijn van onafhankelijkheid overeind kunnen te houden.
Advocaten van Nijhuis vinden de maatregelen correct
Externe juristen vonden deze maatregelen correct. Dat zegt niets, immers bij elk standpunt is wel een advocaat te vinden.
AFM is geïnformeerd
Ook de AFM is zorgvuldig geïnformeerd, brengt Nijhuis naar voren. Uit niets blijkt hoe, en waarover, de AFM geïnformeerd is. Ook de reactie van de AFM is onbekend en niet overgelegd. De enige keer dat de AFM een jaarrekeningprocedure bij de Ondernemingskamer is gestart (jaarrekening Spyker), heeft zij in het zand gebeten. Mij zijn ook geen tuchtklachten van de AFM bekend. Kortom, de AFM is bij het onderhavige probleem slechts een theoretische autoriteit waaraan geen praktisch gezag toegekend kan worden.
De onderhavige klacht is onderdeel van een aanvankelijk grotere klacht waarbij ook de heer Nooitgedagt van Ernst & Young naar controlecliënt Aegon is overgestapt. Dit soort overstapjes is kennelijk een nieuwe trend. Deze nieuwe trend dat topmannen ongestraft kunnen overstappen naar een controlecliënt moet mijns inziens zo spoedig mogelijk beëindigd worden. Dit leidt alleen maar tot frauduleuze ontwikkelingen binnen het bedrijfsleven zoals wetenschappelijk is aangetoond. Zie de bijlagen bij de klacht. Daarom moet de klacht integraal gegrond worden verklaard.
Verweerschrift Stael
Dan komt ik nu toe aan het verweerschrift van Stael. Ik zal daar kort over zijn. Ook in dat verweerschrift wordt veel werk gemaakt van het etaleren van de zogenaamde onafhankelijkheid van de verschillende dochtermaatschappijen van het accountantsconcern. Daarover heb ik mijn mening al naar voren gebracht. Die onafhankelijkheid is er niet. Ook Stael brengt in strijd met het heersende vennootschapsrecht naar voren dat Nijhuis helemaal niets over hem te vertellen heeft gehad en geen enkele invloed op hem heeft gehad. Ook uit het verweer van Stael blijkt dat Nijhuis nog rustig vier maanden zijn gang is gegaan als voorzitter van PwC toen hij kandidaat president-directeur van Schiphol was.
Ook Stael heeft veel collega’s en juristen geraadpleegd om te bekijken of hij onafhankelijk was. Ook Stael somt een grote hoeveelheid stukken op waaraan hij zichzelf heeft getoetst. Ook Stael gaat niet in op de argumenten die SOBI in haar klacht naar voren heeft gebracht.
Op één punt doet Stael het beter dan Nijhuis: hij kón zijn onderzoek naar zichzelf pas starten nadat hij had vernomen dat Nijhuis naar Schiphol wilde overstappen.
Ook op een ander punt doet Stael het beter dan Nijhuis: In zijn alinea 10 stelt Stael dat hij op 29 mei 2008 is geïnformeerd “over de overstap van Nijhuis naar Schiphol” en zich vervolgens breed en diepgaand heeft georiënteerd op de vraag of deze gebeurtenis een bedreiging opleverde of zou kunnen opleveren voor zijn onafhankelijkheid. De verweerschriften van Nijhuis en Stael spreken elkaar op dit punt tegen. Nijhuis beweert immers dat hij eind mei zijn voornemen bekendmaakte terwijl Stael zonder omhaal van woorden “over de overstap van Nijhuis naar Schiphol” spreekt. Ik had er al op gewezen dat Nijhuis onwaarachtig was op dit punt omdat eind mei ook al persberichten over zijn overstap naar Schiphol naar buiten waren gebracht.
Het verweerschrift van Stael bevat verder weinig dat ik niet reeds bij Nijhuis besproken heb. Ik laat het hierbij en volsta met de conclusie dat ook Stael de kern van de klacht van SOBI, de aantasting van de onafhankelijkheid in schijn, kennelijk niet begrepen heeft. Ook de klacht tegen Stael moet gegrond verklaard worden. Het lijkt mij logisch dat de maatregel tegen Stael lichter zou moeten uitvallen dan de maatregel tegen Nijhuis.
P.T. Lakeman,
Voorzitter SOBI