Rechtbank Amsterdam
Rolnummer: 2008 / 1465
Zitting 2 december 2009
Pleitaantekeningen Pieter Lakeman
inzake SOBI
tegen
Deloitte Accountants BV,
Deloitte & Touche LLP
Michiel Meurs
Mijnheer de Voorzitter, leden van de rechtbank,
De heer Meurs en Deloitte hebben pleidooi gevraagd. Ook zonder dat is het onderhavige incident, waarin de bevoegdheid van uw rechtbank wordt betwist, vermoedelijk reeds het meest uitgeprocedeerde bevoegdheidsincident aller tijden.
Het gaat om de vraag of uw rechtbank, als zijnde een Nederlandserechtbank, bevoegd is recht te spreken over schadeclaims van Nederlandse aandeelhouders en optie-houders tegen in Nederland woonachtige bestuurderen en in Nederland gevestigde accountantsorganisaties wegens schade door de aankoop op een Nederlandse effectenbeurs van aandelen en opties in een vennootschap naar Nederlands recht met zetel in Nederland, waarvan de aandeelhoudersvergaderingen waarin de jaarrekeningen werden goedgekeurd in Nederland zijn gehouden. Daarbij geldt dat de misleidende jaarrekeningen waarop de transacties van gedupeerden zijn gebaseerd volgens Nederlands recht zijn vastgesteld terwijl de accountants de betreffende jaarrekeningen in Nederland van een in de Nederlandse taal luidende goedkeurende verklaring hebben voorzien. Ook zijn (vrijwel) alle publicaties naar aanleiding van de misleidende jaarrekeningen 2000 en 2001 in de Nederlandse taal in Nederland verspreid.
Is uw rechtbank als Nederlandse rechter bevoegd over deze claims recht te spreken?
Meurs, Deloitte Nederland en Deloitte USA menen van niet. Zij stellen dat uitsluitend een Amerikaanse rechter bevoegd is. ‘Te gek voor woorden’, zou een gemiddelde Nederlandse aandeelhouder, maar ook een gemiddelde Europese, Aziatische of Zuid-Amerikaanse aandeelhouder, zeggen.
Toch beschouwt SOBI dit incident als een interessante casus omdat uw rechtbank een eind kan maken aan het civielrechtelijke deel van het Amerikaans juridisch imperialisme, dat volgens de laatste berichten overigens ook in de VS al zieltogend is. De casus is extra interessant omdat het Amerikaans civielrechtelijk imperialisme ook in andere West-Europese landen niet eerder zo expliciet aan de kaak is gesteld als nu door SOBI is gedaan. Het door uw rechtbank te wijzen tussenvonnis levert jurisprudentie met Europese, ja zelfs met werelddimensie.
De Verenigde Staten hebben als koloniale mogendheid in de klassieke betekenis des woords – militaire verovering en onmiddellijke materiële uitbuiting van buitenlands territoir en buitenlandse bevolking – nooit een rol van betekenis gespeeld, in tegenstelling tot de meeste West-Europese landen.
De Verenigde Staten hebben hun schade wel op andere wijze ingehaald. De Amerikaanse rechter meet zich, althans mat zich, de allure aan alsof hij over de gehele wereld bevoegdheid heeft.
Daarbij komt in het onderhavige geval dat de Amerikaanse rechter ernstig misleid is doordat eisende én werende partijen gezamenlijk de indruk hebben gewekt dat tientallen procenten van alle Ahold-aandeelhouders in Amerika woonachtige waren terwijl dat in werkelijkheid slechts voor enkele procenten het geval was.
Hoewel het door gedaagden opgeworpen bevoegdheidsincident de procesgang met anderhalf jaar vertraagd heeft, acht SOBI het goed dat het incident in vier schriftelijke rondes minutieus is uitgeprocedeerd. Aan relevante feiten kan niets meer worden toegevoegd. Die staan vast zoals ook blijkt uit de producties die gedaagden voor dit pleidooi naar voren hebben gebracht. Die producties bevatten slechts opinies en/of interpretaties met lagere prioriteit dan de eerder in het geding gebrachte opinies en interpretaties. Men mag althans aannemen dat gedaagden allereerst de voor hen meest gunstige opinies en interpretaties in het geding hebben gebracht.
Mijn bijdrage bestaat uit het schetsen van de feitelijke achtergrond van het onderhavige geding en de eerdere mislukte pogingen die voor gedupeerden zijn gedaan om de schade vergoed te krijgen. SOBI is van mening dat die feitelijke achtergrond van belang is bij de vraag of uw rechtbank bevoegd is van de door SOBI gestelde eisen kennis te nemen. Ik heb voor die toelichting minder dan 10 minuten nodig.
Beleggers in Ahold hebben schade geleden doordat zij aandelen en opties hebben gekocht op basis van jaarrekeningen en andere uitlatingen namens Ahold die speciaal met betrekking tot de Disco-affaire en de fraude bij US Foodservice veel te positief waren.
Disco-affaire
In juni 2002 worden in Uruguay, Paraguay en Argentinië door de nationale overheden een aantal banken gesloten omdat deze geen liquiditeiten meer hebben. Tegen de eigenaren van deze banken, vader en vier zoons Peirano worden vijf arrestatiebevelen uitgevaardigd. Zij zijn op dat moment de belangrijkste zakenpartners van Ahold, op wie Ahold $ 492 miljoen te vorderen heeft. Van de ene op de andere dag moet zelfs voor Meurs en zijn collega’s duidelijk zijn geworden dat deze zakenpartners hun schulden niet meer konden betalen. In strijd met de hen bekende waarheid deelt het bestuur van Ahold enkele dagen later aan de Financial Times en het West-Duitse Handelsblatt mee dat er niets aan de hand is. De beurskoers is dan nog € 19. Pas in september 2002 publiceert Ahold het verlies van $ 492 mln. De koers daalt dan tot € 10. Alleen reeds door het achterhouden van dit negatieve nieuws hebben in de tussentijd nieuw toegetreden beleggers honderden miljoenen euro’s verlies geleden.
Fraude bij US-Foodservice
In februari 2003 maakte Ahold bekend dat door fraude bij haar Noord-Amerikaanse 100% deelneming US-Foodservice de resultaten over de jaren 2000 t/m 2002 met meer dan € 800 miljoen te hoog zijn weergegeven. Een meerderheid van aandeelhouders heeft zijn aandelen tegen een koers van € 30 per aandeel gekocht. Na het bekendmaken van deze fraude stort koers verder in van € 10 tot € 3. Zelfs wanneer men rekening houdt met het koersherstel in de jaren daarna hebben aandeelhouders gemiddeld meer dan € 20 verlies geleden, tezamen meer dan € 20 miljard. (gedupeerden bij DSB Bank tezamen minder dan € 2 miljard).
De Ahold jaarrekeningen 2000 en 2001 waren door Deloitte Nederland en Deloitte US tezamen gecontroleerd en van gezamenlijke goedkeurende verklaringen voorzien. De verklaringen waren ondertekend met uitsluitend de naam Deloitte, waardoor de beide franchisenemers Deloitte Nederland en Deloitte US niet van elkaar te onderscheiden waren.
In 2004 dient SOBI een tuchtklacht in tegen Deloitte Nederland (L.J. van den Dries) onder meer wegens het ten onrechte goedkeuren van de jaarrekeningen 2000 en 2001. In 2007 wordt Deloitte Nederland door de Raad van Tucht veroordeeld. SOBI gaat in beroep omdat ze de straf te laag vindt. Deloitte Nederland gaat in beroep omdat ze alsnog meent dat de controle goed is uitgevoerd. In september 2008 wordt Deloitte in hoger beroep gestraft met een schriftelijke berisping wegens ernstig tekortschietende controle met name bij US-Foodservice. Daarbij tekent het College van Beroep voor het bedrijfsleven aan dat de straf zwaarder zou zijn uitgevallen wanneer de persoon om wie het ging niet reeds zijn accountantswerkzaamheden had gestaakt en publicitair beschadigd was. Een schorsing (in zwaarte de eerstvolgende straf na een berisping) zou uniek zijn geweest voor een accountant die niet met de vingers in de kas heeft gegraaid (iets waaraan Van den Dries zich niet heeft bezondigd).
Eisers willen schadevergoeding van Deloitte wegens het ten onrechte goedkeuren van de jaarrekeningen. En ook van Meurs, die nota bene al in april 2001 een rapportage van de financieel directeur van US-Foodservice had ontvangen waarin de fraudes expliciet waren gemeld, toegelicht en omschreven.
Correcte consolidatie
Publiek en media verwachtten na deze grootste Nederlandse boekhoudfraude aller tijden actie van het Openbaar Ministerie.
Die kwam niet.
Of wel?
Helemáál stilzitten bleef het Openbaar Ministerie niet. Meurs en de zijnen werden vervolgd omdat enkele deelnemingen onjuist geconsolideerd zouden zijn. In werkelijkheid was de consolidatie goed uitgevoerd. Meurs c.s. zijn daarom door het Amsterdams Gerechtshof vrijgesproken. Bij de start van deze curieuze actie wist het Openbaar Ministerie overigens dat eventuele onjuiste consolidatie geen enkel effect op de nettowinst of het eigen vermogen van Ahold had.
Meurs is nog wel veroordeeld omdat hij enkele brieven niet aan Deloitte had overhandigd.
Met haar bizarre vervolgingsbeleid heeft het Openbaar Ministerie Deloitte als slachtoffer in plaats van als mededader aan het publiek verkocht.
Niet alleen Gods wegen maar ook de wegen van Vrouwe Justitia zijn soms ondoorgrondelijk.
Door zich in de strafprocedure te voegen heeft SOBI nog getracht een kleine schadevergoeding voor gedupeerden te verkrijgen. Dat kon slechts marginaal succes hebben omdat schadevergoeding voor gevoegde partijen gebaseerd moet zijn op de ten laste gelegde feiten. Het Hof vond die claim echter te ingewikkeld om in een strafzaak te behandelen zodat aandeelhouders door het Nederlandse Openbaar Ministerie van de wal in de sloot zijn geholpen.
Alleen schadevergoeding met civiele acties in Nederland mogelijk
Aandeelhouders kunnen hun schade dus uitsluitend via civiele acties vergoed krijgen.
In Amerika heeft het advocatenkantoor Entwistle & Capucci een schadeactie tegen Ahold en haar bestuurderen gevoerd, niet tegen Deloitte. De Vereniging Effectenbezitters steunde die actie. Het resultaat was een sigaar uit eigen doos: 80% van de zittende aandeelhouders ontving gemiddeld € 1 per aandeel uit de kas van Ahold. Aandeelhouders die hun aandelen vóór 1 juli 1999 hadden gekocht betaalden het gelag en werden door deze zogenaamde schadevergoeding voor de tweede keer benadeeld.
Ahold had $ 1,1 miljard naar de Amerikaanse administrator overgemaakt toen de dollar hoog stond. Toen de administrator tot uitbetaling overging was de dollar helaas aanzienlijk in koers gedaald.
Dit alles had tot gevolg dat Nederlandse aandeelhouders nettogemiddeld slechts enkele centen per aandeel vergoeding kregen (voornamelijk nog doordat de uitkering voor Ahold fiscaal aftrekbaar was). Dat gold voor aandeelhouders die gemiddeld een schade van € 20 per aandeel hadden. Aandeelhouders die bijvoorbeeld slecht € 10 schade hadden opgelopen kregen hetzelfde percentage schade vergoed. In euro’s dus veel minder, terwijl zij via de vennootschap wel evenveel in de “schadevergoeding” bijdroegen. Door dat mechanisme hebben tientallen procenten van alle aandeelhouders door de Amerikaanse procedure voor de tweede keer schade opgelopen. Die hele procedure is daardoor in strijd met de Nederlandse openbare orde.
De enige Nederlandse instelling die van de Amerikaanse processen profijt heeft getrokken is de Vereniging Effectenbezitters die in totaal exact € 10 mln ontving. Amerikaanse advocaten ontvingen ruwweg $ 100 mln.
Dit alles noopt SOBI tot het instellen van een serieuze schadeclaim voor de Nederlandse rechter. De Nederlandse rechter moet eraan te pas komen om voor de Nederlandse aandeelhouders compensatie te krijgen die hen in Amerika is onthouden.
Pieter Lakeman