Gerechtshof Amsterdam
Ondernemingskamer
zitting van 23 mei 2002
rolnr. 0908/01
CONCLUSIE NA VERHOOR VAN DE ACCOUNTANT
inzake:
de stichting STICHTING SOBI,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur: mr. G.J. Kemper
tegen:
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
procureur: mr. M.W. Josephus Jitta
De procureur van eiseres zegt en concludeert na het verhoor van de accountant:
Bij brief van 1 februari 2002 heeft de accountant van KPN zijn zienswijze op de in deze procedure aan de orde zijnde onderwerpen gegeven.
Op 21 februari 2002 is de accountant door de Ondernemingskamer gehoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De zienswijze van de accountant en het proces-verbaal worden hierbij in het geding gebracht als producties 1 en 2.
I Verwerking transactie NTT DoCoMo
I.1 SOBI heeft in de conclusie van eis omtrent deze transactie gesteld:
‘KPN Mobile NV heeft nieuwe aandelen uitgegeven en geplaatst bij NTT DoCoMo. […] Er zijn geen aandelen KPN Mobile verkocht, dus is ook geen boekwinst gemaakt op verkoop van aandelen KPN Mobile. Een niet bestaande boekwinst kan niet aan het bedrijfsresultaat bijdragen.
KPN heeft het bedrijfsresultaat, het resultaat voor belastingen en het resultaat na belastingen met Euro 2.312 miljoen te hoog weergegeven en in werkelijkheid een verlies van Euro 438 miljoen geleden en niet een winst van Euro 1.874 miljoen gemaakt.’
SOBI handhaaft deze stelling en de in haar conclusie van eis geformuleerde toelichting daarop. SOBI voegt daar het volgende aan toe.
I.2 Uitgifte nieuwe aandelen was geen verkoop van (bestaande) aandelen.
De mededeling dat KPN aanvankelijk voornemens was aandelen KPN Mobile aan NTT Docomo te verkopen maar van die verkoop heeft afgezien beklemtoont dat geen verkoop van aandelen heeft plaats gevonden. Doordat NTT Docomo geen aandelen heeft gekocht heeft zij ook niet een koopsom betaald. Storting op nieuw uitgegeven aandelen is noch in economische zin, noch in juridische zin een koopprijs.
Op blz 134 van de vennootschappelijke jaarrekening is het bedrag van 2.353 mln onder de post ‘overige mutaties’ gerangschikt en niet onder de post ‘verkoop deelnemingen’.
Een aandelenemissie is juridisch én economisch iets geheel anders dan een verkoop van aandelen. Bij een emissie als de onderhavige komt de emissieopbrengst in het vermogen en de liquiditeit van de deelneming (KPN Mobile NV) terwijl bij een aandelenverkoop het vermogen en de liquiditeit bij de verkopende moeder KPN NV zouden zijn gekomen. Bij een emissie door de deelneming worden liquiditeit en vermogen van de deelneming versterkt en bij een verkoop door de moedermaatschappij niet. Een aandelenemissie door een deelneming is niet een gekunstelde gedaante van een aandelenverkoop door de moedermaatschappij. Een aandelenemissie door een deelneming is juridisch, economisch en boekhoudkundig een heel andere transactie dan een aandelenverkoop, met zowel juridisch als economisch als boekhoudkundig heel andere gevolgen.
I.3 KPN kan niet over de emissieopbrengst beschikken.
De opbrengst van de emissie kwam niet binnen bij KPN. KPN kon niet over de opbrengst beschikken. Ten overvloede merkt SOBI op dat KPN Mobile NV niet over reserves beschikte die vrij aan KPN uitgekeerd konden worden. KPN Mobile ontving de opbrengst van de emissie en kon er over beschikken. KPN Mobile heeft het geld gebruikt voor financiering van haar activiteiten.
I.4 Emissie KPN Mobile was een financieringstransactie.
Uit het geconsolideerd kasstroomoverzicht (jaarrekening pag. 82) blijkt dat de volledige emissieopbrengst van 2.353 mln is ondergebracht onder het hoofd “Effecten kapitaalsuitbreidingen groepsmaatschappijen/joint ventures en deelnemingen” en niet bij de netto kasstroom uit investeringsactiviteiten. Ook daaruit blijkt dat de transactie met NTT Docomo een financieringstransactie was en geen verkooptransactie.
I.5 Vervreemden van deelnemingen geen doel van KPN
SOBI ontkent dat gedaagde het (gedeeltelijk) vervreemden van deelnemingen als statutair doel heeft. In de statuten, zoals op 30 mei 2000 vastgesteld, komt een dergelijke bepaling niet voor. Voorzover de Raad van Bestuur eigen doelstellingen heeft die afwijken van het statutaire doel is sprake van wanbeleid. In het directieverslag van de jaarrekening 1999 is het beweerde doel overigens niet te lezen. Op pag. 7 is slechts te lezen dat beursnotering van KPN Mobile en KPNQwest hun waarde zichtbaar maakt en hun financiële kracht vergroot. Voor het doel moet men, behalve bij artikel 4 der statuten, op de ongenummerde bladzijde 3 van het jaarverslag 1999 zijn waar KPN’s missie onder woorden was gebracht. Daar wordt het (gedeeltelijk) vervreemden van deelnemingen niet genoemd. Maar zelfs wanneer de Raad van Bestuur – in zijn samenstelling anno 2000 – het vervreemden van deelnemingen w? als doel zou hebben gehad, dan mist dat betekenis voor de wijze waarop een aandelenemissie door een deelneming in de jaarrekening van gedaagde verantwoord moet worden.
I.6 ‘Substance over form’ steunt stelling SOBI
De stelling ‘substance over form’ is geen argument om de aandelenemissie van een deelneming als een verkoop van aandelen van die deelneming te verantwoorden. De vraag of ‘substance over form’ gaat is slechts aan de orde wanneer de ‘substance’ en de ‘form’ op dezelfde grootheid betrekking hebben. In het onderhavige geval zijn zaken aan de orde die in economisch, juridisch en boekhoudkundig opzicht andere feiten zijn.
I.7 Nederlands recht toepasselijk
Op de onderhavige procedure is Nederlands recht van toepassing. Buitenlandse verslaggevingregels zijn in het kader van de onderhavige procedure zonder betekenis. Ook de jaarrekeningen van Deutsche Telekom over 2000 en van Britisch Telecom over 2000/2001 houden geen argument ten gunste van het standpunt van KPN in. Gedaagde heeft ze bovendien niet in de onderhavige procedure ingebracht en SOBI heeft ze niet kunnen beoordelen. Ook de IAS zijn geen deel van de Nederlandse wet- of regelgeving. De IAS steunen bovendien de door KPN gepresenteerde verantwoording niet.
I.8 Geheime grondslagwijziging
De in 1999 ten uitvoer gebrachte verkoop ten beurze van aandelen in deelneming KPNQwest betrof een verkoop van aandelen. Voorzover die verkoop in de jaarrekening 1999 als verkoop is verantwoord, is dat volgens eiseres terecht gebeurd. SOBI constateert dat haar stelling dat terzake een geheime grondslagwijziging is toegepast, niet is weerlegd.
II Goodwillbepaling E-Plus
II.1 Op 5 oktober 1999 verkocht Vodafone AirTouch PLC al haar aandelen E-Plus (17,24%) voor 1,7 miljard aan France Telecom (productie 3: IDG News Service van 5 oktober 1999), met dien verstande dat BellSouth het right of first refusal had.
II.2 Op 18 oktober 1999 verkochten Veba AG en RWE AG al hun aandelen E-Plus (60,25%) voor 7,4 miljard aan France Telecom met alle zeggenschap die statutair aan de betreffende aandelen toekwam, met dien verstande dat BellSouth het right of first refusal had.
Aldus verkreeg France Telecom in oktober 1999 in totaal 77,49% van de aandelen E-Plus met alle daarbij behorende zeggenschap voor 9,1 miljard.
II.3 Op 9 december 1999 ontving KPN van een bankensyndicaat een kredietfaciliteit van 13 mrd met een looptijd van één jaar (productie 2 van KPN, jaarverslag 1999 pag.91 onder de kop “Kredietfaciliteiten”).
II.4 Op 9 december 1999 oefende BellSouth haar right of first refusal uit (en kocht daarmee 77,49% aandelen in E-Plus voor 9,1 mrd cash). Op dezelfde dag kwamen KPN en BellSouth overeen dat KPN deze aandelen, eveneens voor 9,1 mrd cash, van BellSouth zou kopen (jaarverslag 1999 pag. 52 rechterkolom en pag. 91) met dien verstande dat BellSouth het vetorecht over belangrijke beslissingen binnen E-Plus behield.
KPN verkreeg de aandelen dus voor dezelfde prijs als France Telecom maar kreeg aandelen waarvan de zeggenschap in belangrijke mate was afgestaan.
II.5 Vooruitlopend op wat op 24 februari 2000 zou gebeuren, het tijdstip dat volgens het jaarverslag 1999 pag. 52 de acquisitie ‘geëffectueerd’ werd, kreeg BellSouth op 9 december 1999 een warrant van KPN, inhoudende het recht om binnen vier jaar 46.317.033 nieuw uit te geven gewone aandelen KPN (met anti verwateringsclausule te verwerven voor $ 32,39 per aandeel in cash (jaarverslag 1999, pag. 52 rechter kolom en pag. 92, 2e alinea). Daar staat beide malen de volzin:
‘De waarde van de warrant bedroeg op 9 december 1999 circa euro 0,7 miljard.‘
II.6 Eveneens vooruitlopend op de formele effectuering van de aandelentransactie kreeg BellSouth op 9 december 1999 het recht om haar 22,51% belang in E-Plus aan KPN Mobile te verkopen tegen – naar keuze van BellSouth – hetzij 200.000.000 nieuw uit te geven aandelen KPN hetzij 499.631.269 nieuw uit te geven aandelen A in KPN Mobile (jaarverslag 1999 pag. 52 rechterkolom en pag. 53 linkerkolom, alsmede pag. 91 en 92). Daar staat beide malen de volzin:
‘De waarde van dit recht bedroeg op 9 december 1999 circa euro 2,6 miljard.‘
SOBI biedt bewijs aan van deze stellingen.
II.7 Blijkens de op 20 maart 2000 afgesloten jaarrekening 1999 (pag. 52 en 53) waardeerde KPN de warrant en het conversierecht van BellSouth tezamen op ,3 miljard. KPN heeft tegenover de beide rechten van BellSouth de in de jaarrekening 2000 te activeren goodwill bepaald op 9,9 miljard in plaats van 3,3 miljard.
SOBI houdt primair de stelling overeind dat geen van deze beide goodwillposten in de balans thuis horen maar brengt subsidiair naar voren dat deze beide goodwillposten gezamenlijk voor hoogstens 3,3 mrd geactiveerd hadden mogen worden.
II.8 BellSouth heeft noch in de jaarrekening 1999 noch in de jaarrekening 2000 haar conversierecht of haar warrant in de balans opgenomen. Aangezien BellSouth het pakket van 77,49% aandelen in E-Plus op één dag voor dezelfde prijs had g?ocht en had v?kocht, heeft de transactie ook in dat opzicht geen sporen in de jaarrekeningen van BellSouth achtergelaten.
Wel bevatte het jaarverslag van BellSouth onder het kopje ‘Europe’ de mededeling dat zij haar positie door de transactie zeer versterkt had (productie 4). Die verbale en niet cijfermatige toelichting op de aan BellSouth gegeven rechten is volgens SOBI ook de enige juiste wijze waarop KPN de warrant en het conversierecht in haar jaarrekening had moeten verantwoorden.
BellSouth heeft haar conversierecht op 30 januari 2002 uitgeoefend. Op grond van dat recht, dat in haar balans niet geactiveerd was, verwachtte zij op dat moment een boekwinst van $ 900 mln (zie bijgaand per e-mail aan SOBI verzonden persbericht, productie 5). Ook deze aandelentransactie was pas enige tijd later geëffectueerd, namelijk op 14 maart 2002 (zie bijgaand per e-mail aan SOBI verzonden persbericht, productie 6). Enkele dagen later, op 19 maart 2002, verkocht BellSouth deze aandelen waarmee BellSouth een winst na belastingen van $ 850 mln verkreeg (productie 7).
II.9 Transactie E-Plus in de verkeerde jaarrekening verantwoord
Het is overigens bizar te moeten constateren dat KPN de onderhavige overeenkomst niet in haar jaarrekening 1999 heeft verantwoord maar in haar jaarrekening 2000. In de jaarrekening 1999, op pag. 3, meldt zij: ‘Sinds het verkrijgen van een meerderheidsbelang in de Duitse operator E-Plus (geëffectueerd in februari 2000) is KPN Mobile een grote Europese mobiele aanbieder met circa 8 miljoen klanten‘.
De formele aandelenoverdracht is misschien in februari 2000 tot stand gekomen maar de koopovereenkomst is in 1999 gesloten en dat is bepalend voor het moment waarop de transactie in de jaarrekening verantwoord moest worden.
Dat KPN het belang in 1999 had verworven blijkt ook uit pag. 6 van het jaarverslag van 1999:
‘In 1999 zijn vele stappen genomen die invulling geven aan deze strategie. Zo zijn de mobiele activiteiten gebundeld in KPN Mobile en is de acquisitie van een belang van ruim 77 % in het Duitse bedrijf E-Plus gerealiseerd.‘
KPN zelf spreekt dus over de gerealiseerde ‘acquisitie van een belang’ in 1999. Ook uit bladzijde 52 van het jaarverslag 1999 onder het hoofd ‘Acquisitie E-Plus’ blijkt dat op 9 december 1999 overeenstemming was bereikt over de verwerving van het belang in E-Plus:
‘Op 9 december 1999 werd overeengekomen dat KPN Mobile 77,49 % van de aandelen in BLS KPN Holding GmbH, de 100 % aandeelhouder van E-Plus, hierna aangeduid als de joint venture, zou verwerven van BellSouth, waarvoor een bedrag van euro 9,1 miljard in cash is betaald.‘
Een krachtige aanwijzing voor deze stelling is bovendien het gestelde op pagina 91 van de jaarrekening 1999: ‘Daarnaast is in december 1999 in het kader van de acquisitie van een meerderheidsbelang in E-Plus een nieuwe gecommitteerde faciliteit afgesloten van ruim f 28,6 miljard (euro 13 miljard) met een looptijd van één jaar.‘
Voor de verantwoording in de jaarrekening zijn uitsluitend deze overeenkomsten van belang. Daarvoor is het moment van formele afwikkeling net zo min van belang als de datum van een transportakte voor de verkoopdatum van een huis van belang is of ontvangstdatum van de verkoopprijs voor de verkoopdatum van verkochte goederen of diensten van belang is.
II.10 In alinea 4.6 van de conclusie van antwoord betoogt KPN dat de verkrijgingsprijs van het 77,49%-belang in E-Plus EUR 19,0 miljard bedroeg. In alinea 4.7 betoogt zij dat de verkrijgingsprijs van de goodwill niet identiek is aan de verkrijgingsprijs van het belang zelf, maar daarvan in die zin wordt afgeleid, dat de goodwill gelijk is aan het verschil tussen de verkrijgingsprijs van het belang en het verworven aandeel in de netto vermogenswaarde. Aldus is, volgens KPN, de verkrijgingsprijs van de goodwill EUR 20,3 miljard.
II.11 Uit de conclusie van antwoord, de schriftelijke reactie van de accountant (in het bijzonder alinea 5.3.1) en het verhoor van de accountant (proces-verbaal, pagina’s 10 tot en met 14) valt af te leiden hoe die verkrijgingsprijs door KPN is vastgesteld.
Die verkrijgingsprijs bestond uit drie componenten:
- een betaling in contanten van EUR 9,1 miljard;
- de verstrekking van een warrant, waarde op acquisitiedatum EUR 2,3 miljard;
- een conversierecht, waarde op acquisitiedatum EUR 7,6 miljard.
II.12 Dat is evenwel niet de verkrijgingsprijs. Voor de verkrijgingsprijs dienen warrant en conversierecht buiten beschouwing te worden gelaten.
II.13 De warrant (pagina 12 sub b van de Reactie van de accountant) geeft aan BellSouth het recht om 92.634.066 nieuw uit te geven gewone aandelen KPN te verwerven. Niet valt in te zien waarom dit recht door KPN gezien mag worden als een “opoffering” die zij zich getroost en die om die reden een rol mag spelen in de waardering van de door haar verworven goodwill. Mogelijk zou daarvan sprake kunnen zijn indien uit de bepalingen omtrent de warrant zou voortvloeien dat KPN (per definitie) nadeel lijdt indien BellSouth haar recht uitoefent, maar daarvan is geen sprake. Een vennootschap die emitteert lijdt geen nadeel, althans geen voorzienbaar nadeel op het tijdstip dat de afgesproken emissiekoers ‘zich boven de huidige beurskoers’ bevindt (pag. 22 jaarrekening 2000).
II.14 Verwezen wordt weer naar de jaarrekening van KPN over 1999. Onder “Recente ontwikkelingen” (pag. 52) wordt aandacht gevraagd voor drie afzonderlijk gerangschikte en toegelichte gebeurtenissen. De eerste is de verwerving van E-Plus, waarvoor EUR 9,1 miljard werd betaald. Die gebeurtenis vond plaats op 9 december 1999.
De tweede gebeurtenis is dat een conversierecht aan BellSouth is toegekend, de derde dat een converteerbare leningfaciliteit met BellSouth is overeengekomen, waarbij een warrant is uitgegeven. Die warrant stelt BellSouth in staat om, tegenover een aan KPN gegeven leningfaciliteit van USD 3 miljard, 46.317.033 nieuw uit te geven KPN-aandelen te verwerven, tegenover betaling in contanten of ter aflossing van die lening. Het aantal uit te geven aandelen stemt overeen met het aantal dat nu, door de accountant, ter toelichting op de warrant wordt genoemd, met dien verstande dat het aantal is aangepast als gevolg van de anti-verwateringsclausule. Ook de uitoefenperiode stemt overeen, zij het dat in de toelichting op de jaarrekening 1999 als laatste uitoefendatum 8 december 2003 wordt genoemd en in de Reactie van de accountant 9 december 2003.
Dat is dus wat er is gebeurd: BellSouth heeft een omvangrijke leningfaciliteit ter beschikking gesteld en daartegenover het recht verworven om die lening om te zetten in aandelen KPN. Naderhand, voor het opstellen van de jaarrekening 2000, heeft KPN besloten deze warrant anders te gaan behandelen, en als onderdeel te gaan zien van de opoffering die zij zich getroost voor het verwerven van E-Plus, en daarmee als component voor de berekening van de waarde van de daaraan verbonden goodwill. Dat is ten onrechte gedaan.
II.15 In dit verband wijst SOBI erop dat de accountant bij zijn verhoor laat weten dat de koopprijs voor E-Plus, EUR 19 miljard, op 24 februari 2000 is vastgesteld (pagina 13 proces-verbaal). In die koopprijs zijn betaling in contanten, warrant en conversierecht bij elkaar opgeteld, aldus de accountant. Dat kan niet kloppen, in het licht van het gegeven dat in de jaarrekening 1999, vastgesteld op 20 maart 2000, (Productie 2 van KPN bij antwoord, pag. 52) wordt gemeld dat E-Plus is verworven voor een contante betaling van EUR 9,1 miljard en los daarvan (‘De acquisitie is op 24 februari 2000 geëffectueerd. Tevens ….. Daarnaast …‘) dat een converteerbare leningfaciliteit met BellSouth is overeengekomen in welk kader een warrant is toegekend. Op de bewuste pagina 52, doorlopend op pag. 53, worden ‘Conversierecht’ en ‘Converteerbare leningsfaciliteit en warrant’ uitgewerkt en toegelicht in aparte hoofdstukjes, zoals daaraan voorafgaand ‘Acquisitie E-Plus’ in een apart hoofdstukje wordt behandeld. Zulks is niet verenigbaar met de mededeling van de accountant dat op 24 februari 2000 de prijs (inclusief warrant en conversierecht) is vastgesteld.
Het merkwaardige gegeven doet zich daarnaast voor dat warrant en conversierecht ook genoemd worden bij een beschrijving van de verwerving van E-Plus, waar gemeld wordt dat de overeenkomst op 9 december 1999 tot stand is gekomen. Vervolgens wordt gemeld dat deze acquisitie op 24 februari 2000 werd geëffectueerd, maar het is niet voorstelbaar dat eerst op dat moment de koopprijs werd vastgesteld en dat eerst op dat moment KPN inzicht kon krijgen in de opofferingen die zij zich had te getroosten en die van deze omvang bleken te zijn.
Met die gedachte regelrecht in strijd is het dat op 9 december 1999 niet alleen de contante koopprijs werd vastgesteld, maar dat op die datum, tot in eenheden nauwkeurig, ook het aantal uit te geven aandelen werd vastgesteld, met daarbij bepalingen over uitoefenprijzen. Voor zover op of omstreeks 24 februari 2000 terzake iets geschiedde, was dat KPN, eenzijdig want niet op grond van de eerdere overeenkomst of als gevolg van heropende gesprekken met BellSouth, en evenmin in samenspraak met BellSouth, een nieuwe goodwillbenadering op de sinds 9 december 1999 ongewijzigd gebleven contractuele relatie met BellSouth heeft losgelaten.
II.16 Voor het conversierecht geldt hetzelfde. Ook dat wordt in de toelichting op de jaarrekening 1999 genoemd, op de pagina’s 52 en 53. Dat het om een exit-regeling gaat en niet om een onderdeel van de koopprijs en dus de opoffering die van KPN wordt gevraagd, blijkt uit de toelichting op het conversierecht. Dat kan immers worden uitgeoefend tussen 9 juni 2001 en 8 december 2003, en op een eerder tijdstip indien het percentage stemgerechtigde aandelen, gehouden door de Staat der Nederlanden, daalt beneden 25, dan wel indien KPN of KPN Mobile “een wijziging in control ondergaan”, dan wel indien een derde een bod doet op aandelen KPN om een controlerende positie te verkrijgen.
II.17 Het valt voorts op dat de waarde van het conversierecht in de toelichting op de jaarrekening 1999 op EUR 2,6 miljard werd gesteld en de waarde van de eigenlijke warrant op EUR 0,7 miljard. In de jaarrekening 2000 wordt de waarde van de warrant gesteld op EUR 2,3 miljard en de waarde van het conversierecht op EUR 7,6 miljard. Deze krachtige opwaardering verdraagt zich niet met het verweer van KPN (alinea 4.24) dat de waarde van de goodwill bepaald wordt op het moment van de acquisitie en daarna niet meer voor discussie, laat staan op- of afwaardering, vatbaar is, en evenmin met het standpunt van de accountant, zoals dat blijkt uit zijn Reactie (in het bijzonder pagina 20, 4.4.2), dat de bepaling van de omvang van de opoffering niet anders kan worden berekend dan op de datum dat de transactie wordt afgerond, 24 februari 2000. In haar jaarrekening 1999 kiest KPN 9 december 1999 als transactiedatum van de koop van E-Plus en kiest zij er ook voor om warrant en conversierecht voor de bepaling van de hoogte van de prijs buiten beschouwing te laten.
II.18 Zelfs indien, anders dan SOBI meent, warrant en conversierecht aangemerkt zouden mogen worden als onderdeel van de prijs, dat wil zeggen: van de opoffering die KPN zich diende te getroosten, is uit de kennelijke waardestijging tussen 9 december 1999 en 24 februari 2000, ten belope van EUR 6,6 miljard, duidelijk dat in die periode niet anders gebeurd is dan dat KPN de goodwill heeft verdrievoudigd omdat de beurskoersen van aandelen als die van KPN in die periode aanzienlijk stegen, ten gevolge van een hype-achtig klimaat. Aldus is het mogelijk geweest dat KPN haar virtuele goodwill (waarvoor zij geen betaling heeft gedaan en ook geen ander offer heeft gebracht) met EUR 6,6 miljard heeft verhoogd. Aldus is het eigen vermogen van KPN op kunstmatige wijze verhoogd, door een louter rekenkundige en voor het overige betekenisloze exercitie. Het zij opgemerkt dat BellSouth in haar jaarrekening niet hetzelfde heeft gedaan, dat wil zeggen met terugwerkende kracht de door haar ontvangen koopprijs verhoogd. Daarmee zij onderstreept dat de goodwillbepaling geen relatie heeft met de werkelijkheid.
III Uiteenzetting waarderingsgrondslagen m.b.t. goodwill en licenties
III.1 Met betrekking tot het uiteenzetten van de grondslagen waarop zij haar immateriële activa (zowel goodwill als licenties) waardeert, beperkt KPN zich tot de mededeling dat eventuele extra afschrijvingen, boven de reguliere jaarlijkse afschrijvingen, worden gedaan wanneer van een duurzaam lagere bedrijfswaarde sprake is en dat dat het geval is wanneer de verwachte toekomstige kasstromen lager zijn dan de boekwaarde van het actief in kwestie. KPN stelt dat zij dit heeft nagegaan en heeft geconstateerd dat zulks niet het geval was.
Mede gezien de grootte van de posten waarom het in de onderhavige jaarrekening gaat is deze vermelding – van uiteenzetting is geen sprake – onvoldoende. KPN verdedigt deze handelwijze met het argument dat zij anders concurrentiegevoelige informatie openbaar maakt. Naar de mening van SOBI gebruikt KPN dit argument ten onrechte.
Ten eerste kent de wet geen mogelijkheid tot ontheffing van de verplichting de grondslagen van waardering van activa en passiva uiteen te zetten. Met name kent de wet geen uitzonderingspositie toe aan rechtspersonen die menen dat de positie van hun onderneming wordt geschaad door deze wettelijke verplichting na te leven. Bij de totstandkoming van de oorspronkelijke Wet op de Jaarrekening van Ondernemingen (WJO) indertijd is dit argument (zonder succes) tegen het opnemen van vele wetsartikelen aangevoerd. Een ondernemer die geen lust heeft de wet na te leven brengt in de regel als argument naar voren dat zijn concurrentiepositie zou verslechteren door de wet na te leven.
Door het uiteenzetten van de grondslagen wordt de concurrentiepositie niet méér verslechterd dan door de extra afboekingen zelf. Voor concurrenten maakt de uiteenzetting niets uit. Die kennen de situatie toch wel. Door de grondslagen niet uiteen te zetten, worden slechts aandeelhouders en obligatiehouders benadeeld.
Eerdere mededelingen van KPN inhoudende dat zij een van de drie grootste Europese spelers wilde worden waren daarentegen wel schadelijk voor haar concurrentiepositie omdat BellSouth en anderen daardoor wisten dat KPN een zeer willige koper was.
SOBI zal, als voorbeeld, enkele elementen noemen die in de door KPN te verschaffen uiteenzetting thuis horen:
1. het aantal jaren waarover de kasstromen in aanmerking wordt genomen,
2. het disconteringspercentage dat op de kasstromen wordt toegepast,
3. verwachtingen omtrent de volgende grootheden:
- het jaar waarin de markt van mobiele telefonie in Duitsland als volgroeid wordt beschouwd.
- het totaal aantal gebruikers in Duitsland op dat moment.
- de gemiddelde jaarlijkse opbrengst per Duitse gebruiker op dat moment.
- het marktaandeel dat E-Plus dan naar verwachting in de mobiele telefonie in Duitsland zal hebben.
- het aantal jaren waarna de markt van UMTS telefonie in Duitsland als volgroeid kan worden beschouwd.
- het totaal aantal gebruikers van UMTS-diensten in Duitsland op dat moment.
- de gemiddelde jaarlijkse opbrengst per Duitse UMTS-gebruiker op dat moment.
- het marktaandeel dat E-Plus dan naar verwachting in de UMTS-markt zal hebben.
De procureur van eiseres concludeert tot handhaving van het gevorderde.
Procureur
Deze zaak wordt behandeld door mr. G.J. Kemper, Postbus 74654, 1070 BR Amsterdam, telefoon: 020 – 5777700.