College van Beroep voor het bedrijfsleven
De Griffier
Postbus 20021
2500 EA ‘s-Gravenhage
Bilthoven, 13 februari 2010
Betreft: P1 Holding BV (klaagster) tegen J.G.K. van der Zanden RA (Ernst & Young)
Beslissing Raad van Tucht voor RA en AA d.d. 14 december 2009 nr 1353/08.47
en aan partijen verzonden op 15 december 2009.
Geacht College,
Hierbij komt SOBI namens klaagster in beroep tegen de beslissing van de Raad van Tucht voor registeraccountants en accountants-administratieconsulenten te ‘s-Gravenhage d.d. 14 december 2009. Bijgesloten treft u afschrift van de beslissing aan. De jaarrekening 2007 wordt als produktie separaat toegezonden.
Klaagster heeft elf bezwaren tegen de beslissing van de Raad.
1. De Raad vat de klacht onjuist samen.
De Raad stelt onder punt 3:
‘3.1 De klacht – welke ter zitting deels is beperkt en deels is uitgebreid – houdt in dat verweerder bij de jaarrekening 2007 van Q-Park ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft gegeven.
•3.2 Klaagster heeft in de loop van de procedure de klacht uitgebreid en weer beperkt en heeft ter zitting de verwijten als volgt geresumeerd:
A. Parkeergarages die op basis van operationele huurcontracten geëxploiteerd worden zijn ten onrechte als vastgoedbelegging aangeduid en geactiveerd. Op andere parkeergarages is ten onrechte niet voldoende via de winst- en verliesrekening afgeschreven.
B. De restwaardes zijn onjuist bepaald.
C. Waarderingsgrondslagen van het vastgoed zijn onvoldoende uiteengezet.
D. De toegepaste disconteringsvoeten zijn niet vermeld en ook de mutaties niet’
In de overgelegde pleitnota (blz 4, 6e regel van onderen) stelde klaagster echter ook:
‘Betrokkene beseft dus terdege dat de kritiek van klaagster ook betrekking heeft op parkeergarages die Q-Park op basis van financiële huurcontracten, concessies en erfpachtcontracten exploiteert. Voorzover nodig bereid klaagster haar klacht ook tot deze categorieën uit.‘
De kritiek van klaagster op de onjuiste waardering van parkeergarages die geëxploiteerd worden op basis van financiële huurcontracten, concessies en erfpachtcontracten is niet in de samenvatting opgenomen. Daardoor is de samenvatting in essentie onjuist, althans onvolledig.
Klaagster vraagt aandacht voor het feit dat in de samenvatting van de klacht (terecht) niet het element is opgenomen dat Ernst & Young met toepassing van de IFRS heeft ingestemd.
•2. De Raad stelt (in 5.1) ten onrechte: ‘De beoordeling heeft in verband met het navolgende betrekking op de klacht als geheel.‘
Deze stelling is onjuist. De Raad heeft zich in geen enkel klachtonderdeel verdiept maar slechts een beoordeling gegeven over de vraag in hoeverre gebruik van de IFRS op zichzelf juist was. Daarover was echter niet geklaagd.
•3. De Raad heeft verzuimd een oordeel over enig onderdeel van de klacht te geven.
Door uitsluitend een (marginaal) oordeel te geven over een punt waarover niet geklaagd was, heeft de Raad verzuimd een oordeel te geven over (enig onderdeel van) de klacht.
•4. De Raad oordeelt (in 5.3) ten onrechte: ‘De kern van de klacht is bepaald door het verwijt dat in de jaarrekening van Q-Park de door haar geëxploiteerde parkeergarages zijn verwerkt als vastgoedbeleggingen. De overige verwijten vloeien naar het oordeel van de Raad voort uit dit kernverwijt.’
Het verwijt dat Q-Park NV de door haar geëxploiteerde parkeergarages als vastgoedbelegging in de jaarrekening heeft verwerkt is een verwijt dat aan Q-Park NV gericht zou kunnen worden. De onderhavige klacht houdt echter in dat Ernst & Youngten onrechte een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2007 van Q-Park heeft afgegeven, zoals de Raad in 3.1 terecht stelt.
De “overige verwijten” vloeien niet voort uit het verwijt dat de aangehuurde garages als vastgoedbelegging in de jaarrekening zijn verwerkt. De “overige verwijten” betreffen zelfstandige klachtonderdelen met betrekking tot restwaardes, uiteenzetting van grondslagen en toegepaste disconteringsvoeten. Die verwijten staan los van het feit dat aangehuurde garages als onroerend goedbelegging op de balans staan.
•5. De Raad overweegt (in 5.4) ten onrechte dat verweerder uitvoerig de stelling heeft onderbouwd dat de door Q-Park geëxploiteerde parkeergarages als vastgoedbelegging aangemerkt kunnen worden.
Weliswaar is deze overweging letterlijk genomen juist maar hij mist betekenis (en had daarom niet overwogen mogen worden) omdat bedoelde onderbouwing slechts de bewering inhield dat de parkeergarages niet geëxploiteerd maar verhuurd werden en dat Q-Park kon profiteren van waardestijgingen van de garages (hetgeen bij aangehuurde garages niet het geval is). Beide argumenten zijn kennelijk onjuist en dat had de Raad in haar overwegingen moeten opnemen. De Raad heeft dat ten onrechte verzuimd.
•6. De Raad overweegt (in 5.6) ten onrechte:
‘Overwogen wordt dat de klacht, gelet op het voorgaande, een vraagstuk van louter vaktechniek betreft, te weten de inrichting van de jaarrekening en de daarop van toepassing zijnde regelgeving.
In principe staat dat vraagstuk niet ter beoordeling van de tuchtrechter, maar dient in voorkomend geval de burgerlijke rechter, mogelijk de Ondernemingskamer, daarover te oordelen.
Dit oordeel betekent dat de Raad in de omstandigheden van dit geval slechts marginaal kan toetsen of verweerder, gelet op het onder nummer 5.2 overwogene, een verwijt valt te maken.’
In de eerste volzin vervormt de Raad de klachtonderdelen over onjuiste toepassing van IFRS tot de vraag welke regelgeving op de inrichting van de onderhavige jaarrekening van toepassing is. De Raad maakt hier een onbegrijpelijke gedachtefout want de klacht had betrekking op het onjuist toepassen van de IFRS, onder meer door van onroerend goed beleggers aangehuurde parkeergarages in de jaarrekening als vastgoedbelegging te kwalificeren. Met betrekking tot de tweede volzin merkt klaagster op dat de vraag of een Registeraccountant de Verordening gedragscode (VGC) heeft overtreden uitsluitend ter beoordeling aan de tuchtrechter staat enniet ter beoordeling aan de burgerlijke rechter, ook niet aan de Ondernemingskamer. De burgerlijke rechter die een oordeel over een jaarrekening geeft (ook de Ondernemingskamer) kan dat oordeel bovendien slechts geven in een procedure tegen de rechtspersoon die de jaarrekening heeft opgesteld en niet in een procedure tegen de controlerende accountant.
Noch artikel 33 van de Wet op de Registeraccountants, noch de VGC hebben werking jegens rechtspersonen die jaarrekeningen opstellen. Artikel 33 van de Wet op de Registeraccountants is gericht op het weren en beteugelen van misslagen van de registeraccountants in de uitoefening van hun beroep. De Raden van Tucht zijn ingesteld om onder meer naleving van artikel 33 af te dwingen.
Voor de beroepsuitoefening van registeraccountants is controle van jaarrekeningen de belangrijkste arbeid. Het ten onrechte afgeven van een goedkeurende verklaring bij een jaarrekening is de ernstigst denkbare misslag die een accountant in de uitoefening van zijn beroep kan maken. Het is uit den boze dat de Raad de ernstigst denkbare misslag laat passeren onder het motto dat zij “in de omstandigheden van dit geval” die misslag slechts marginaal kan toetsen. Het begrip marginale toetsing moge op andere rechtsgebieden van toepassing zijn, bij het tuchtrecht voor accountants is dat niet het geval.
De Raad brengt in 5.2 terecht naar voren dat het doel van de tuchtrechtspraak onder meer is ‘het weren en beteugelen van misslagen van de registeraccountant in de uitoefening van hun beroep en van inbreuken op verordeningen van de Orde en op de eer van stand der registeraccountants.‘ Blijkens haar beslissing heeft de Raad dat uitgangspunt in de onderhavige beslissing echter geheel uit het oog verloren. De Raad negeert artikel 33 van de Wet op de Registeraccountants en weigert ten onrechte de wet toe te passen op het belangrijkste punt waarvoor deze is geschreven.
•7. De Raad overweegt in 5.7 ten onrechte dat het bestuur van Q-Park een principiële keuze heeft gemaakt en dat verweerder met de afdeling vaktechniek van Ernst & Young en met Q-Park over die keuze heeft overlegd en dat klaagster de gang van zaken “voor wat betreft het overleg” niet weersproken heeft.
Uit deze overweging blijkt eens te meer dat de Raad zich in een schijnprobleem heeft verdiept, althans niet in een zaak waarover geklaagd is, namelijk de vraag of IFRS op zichzelf toegepast had mogen worden.
Klaagster kan onmogelijk op de hoogte zijn van alle overleg tussen Q-Park en Ernst & Young. De vermelding dat klaagster het bestaan van dat overleg niet ontkend heeft mist daardoor betekenis en is ten onrechte overwogen.
De Raad heeft ten onrechte overwogen dat Q-Park een principiële keuze heeft gemaakt om de jaarrekening onder IFRS op te maken. Voor de beslissing op de onderhavige klacht is zonder betekenis waarom Q-Park gekozen heeft voor grondslagen die niet voor haar maar in de eerste plaats voor beursgenoteerde vennootschappen zijn bedoeld.
Noch gesteld, noch gebleken is dat Q-Park een principiële keuze voor IFRS heeft gemaakt. (Klaagster kan ook wat dit betreft geen stellingen weerspreken die niet naar voren zijn gebracht. De Raad heeft ook hier ten onrechte vastgesteld dat klaagster de principiële keuze niet heeft weersproken).
Ernst & Young heeft in haar verweerschrift (onder 3.2) slechts vermeld dat Q-Park op grond van artikel 2:362 lid 8 BW heeft gekozen voor vrijwillige toepassing van IFRS. Ook uit de dupliek blijkt niet dat het een principiële keuze betrof. Het verweerschrift meldt onder 3.2 (blz 4) slechts:
‘Onder IFRS is IAS 40 Vastgoedbeleggingen van toepassing. Volgens de definitie van vastgoedbelegging in IAS 40.5 (V 1) is dat een onroerende zaak die wordt aangehouden om huuropbrengsten, een waardestijging of beide te realiseren. […] Qpark heeft met ingang van de jaarrekening 2006 tevens gebruik gemaakt van de mogelijkheid van IAS 40.6 (V 4) om ook vastgoedbelangen die gehouden worden op grond van een operationele lease, te classificeren en te verwerken als een vastgoedbelegging.‘
Uit het verweerschrift kan dus slechts worden afgeleid dat voor IFRS is gekozen omdat IFRS het mogelijk zou maken vastgoedbelangen die gehouden worden op grond van een operationele lease (in gewoon Nederlands: panden die voor korte of middellange termijn van vastgoedbeleggers worden gehuurd) als vastgoedbelegging te kwalificeren. Met die truc zou het mogelijk zijn de kosten van afschrijving op productiemiddelen buiten de winst- en verliesrekening te houden. Ook volgens IFRS is dat niet toegestaan zoals klaagster voor de Raad uitgebreid heeft betoogd en waarvoor klaagster naar de processtukken verwijst. Deze presentatie zou ook als ongerijmd resultaat hebben dat eenzelfde onroerend goed bij meerdere juridische entiteiten als vastgoedbelegging op de balans zou mogen staan.
Overtreding van de IFRS valt minder op dan overtreding van het Burgerlijk Wetboek. De keuze voor IFRS was niet principieel maar opportunistisch. De Raad heeft dat ten onrechte niet vastgesteld.
•8. De Raad overweegt (in 5.7) ten onrechte: ‘De Raad maakt uit de beschreven bevindingen op dat de principiële keuze van de leiding van Q-Park [voor IFRS] niet wordt ondersteund door best practice, maar naar het oordeel van de Raad is de keuze niet reeds daarom een foute.
Verweerder is blijkens het verweer op verdedigbare gronden tot het oordeel gekomen dat de keuze van Q-Park voor de inrichting van de jaarrekening aanvaardbaar is.’
Deze overweging is onbegrijpelijk en onjuist. Onbegrijpelijk omdat onduidelijk is wat bedoeld wordt met “ondersteuning door best practice”. Voorzover de Raad hiermee bedoelt dat de keuze voor IFRS niet de beste keuze is, zou die overweging zonder betekenis zijn omdat klaagster niet geklaagd heeft over de keuze voor IFRS. Het staat Q-Park in beginsel vrij haar jaarrekening op basis van IFRS in te richten. Met deze niet ter zake doende overweging leidt de Raad de aandacht af van de vraag waarom het in de onderhavige klacht gaat, namelijk:
Mag Ernst & Young een jaarrekening goedkeuren waarin de IFRS fundamenteel onjuist is toegepast?
De laatste volzin is onbegrijpelijk. Daarin stelt de Raad dat verweerder op verdedigbare gronden tot het oordeel is gekomen dat de keuze van Q-Park voor de inrichting van de jaarrekening aanvaardbaar is. Klaagster kan niet begrijpen wat de Raad hiermee bedoelt. Voorzover met “inrichting van de jaarrekening” de keuze voor IFRS is bedoeld, is dat niet relevant omdat over die keuze niet geklaagd was. Er was slechts geklaagd over onjuiste toepassing van de IFRS. Voorzover met deze volzin bedoeld is dat verweerder terecht de verwerking van op korte, middellange en lange termijn gehuurde parkeergarages als vastgoedbelegging heeft goedgekeurd is dit oordeel van de Raad onjuist en bovendien op niets gebaseerd. Uit de beslissing blijkt immers niet dat de Raad enig onderzoek naar die verwerking heeft gedaan.
•9. De Raad overweegt (in 5.7) ten onrechte: ‘Van andere gronden die verweerder hadden moeten weerhouden van het geven van een goedkeurende verklaring is niet gebleken.’
Deze overweging is ten onrechte. De volgende gronden hadden verweerder moeten weerhouden van het afgeven van een goedkeurende verklaring:
- Parkeergarages die op basis van financiële huurcontracten, operationele huurcontracten, concessies en erfpachtcontracten geëxploiteerd worden zijn ten onrechte als vastgoedbelegging in de jaarrekening verwerkt in plaats van als productiemiddel.
- De restwaardes zijn onjuist bepaald.
- Waarderingsgrondslagen van het vastgoed zijn onvoldoende uiteengezet.
- De toegepaste disconteringsvoeten zijn niet vermeld en ook de mutaties niet.
•10 De Raad oordeelt (in 5.8) ten onrechte dat niet is gebleken dat verweerder
tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
De Raad constateert in 2.1 terecht dat is vast komen te staan dat Q-Park een onderneming is die parkeergarages exploiteert. Met die constatering staat vast dat het verweer van Ernst & Young – dat hij de jaarrekening mocht goedkeuren omdat Q-Park haar parkeergarages niet exploiteert maar verhuurt en de parkeergarages daarom als vastgoedbelegging mag kwalificeren – ook naar het oordeel van de Raad onjuist is. De enige verdediging van Ernst & Young tegen klachtonderdeel A – dat de parkeergarages door Q-Park niet geëxploiteerd maar verhuurd worden – is daarmee ook volgens de Raad van alle grond ontbloot en in strijd met de feiten zoals die uit de jaarrekening blijken. Het is ook bizar gezien het feit dat in de jaarrekening melding wordt gemaakt van meer dan € 300 mln aan parkeergelden en voor slechts enkele miljoenen aan huuropbrengsten. De Raad heeft verzuimd te constateren dat Ernst & Young tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
•11. De Raad heeft de klacht ten onrechte ongegrond verklaard.
Uit het voorgaande volgt dat de klacht in al haar onderdelen gegrond verklaard moet worden.
Hoogachtend,
P.T. Lakeman,
Voorzitter SOBI,
gemachtigde